کار تحقیقی ماهيت حقوقي شرط ضمن عقد

قابل ویرایش 40 صفحه

مقدمه:
فقها و انديشمندان شيعه نگرش خاصي نسبت به مسئله شروط و ذكر آن در عقود و آثار ناشي از آن و همچنين مباحث مرتبط با آن داشته اند و با توجه به اينكه قانون مدني ما نيز برگرفته از فقه اماميه مي‌باشد اين اهميت بنحو شايسته‌اي در بحثها و استدلالات حقوقي و كتب حقوقدانان ملموس مي‌باشد براساس نظر مشهور در بين فقهاء تعهد ابتدائي الزام آور نيست و تعهدي موثر و الزام‌آور است كه در قالب عقود معين ابزار شود و يابصورت شرط در ضمن عقد معين در آيد. با وضع ماده 10 قانون مدني تشكيل هر قرار دادي در صورتي كه مخالفت صريح با قانون نداشته باشد مشروع دانسته شده اما به پيروي از فقهاي اماميه فصل جداگانه اي بنام «شروط ضمن عقد» باز شده است.
واژه شرط در علوم مختلف همچون نحو, فلسفه , اصول, فقه و حقوق استعمال مي‌شود و در هر يك معنايي مخصوص دارد در اين تحقيق مقصود از شرط در اصطلاح حقوقي و فقهي آن به معناي تعهدي تبعي است كه توسط متعاقدين ايجاد مي‌شود . در فقه اماميه مشهور است شرط بايد در متن عقد ذكر شود تا الزام‌آور باشد در قانون مدني ايران نيز مستفاد از مواد 238 و 242 نيز ظاهراً اين گرايش به چشم مي خورد.
قبل از ورود به بحث ماهيت حقوقي شرط عقد لازم ميدانم كه در خصوص انواع شروط مختصر اشاره اي داشته باشم در اين رابطه ما با دو مسئله روبرو هستيم اول: شرطي كه قبل از عقد ذكر مي‌شود, ولي در متن عقد بدان تصريح يا اشاره نمي‌شود دوم : شرطي كه نه پيش از عقد و نه در متن عقد هرگز ذكر نمي‌شود ليكن از اوضاع و احوال قرارداد و يا از عرف و عادت رايج وجودش كشف مي‌شود دسته اول شرط بنائي و دسته دوم را شرط ضمني عرفي مي نامند و البته هر دو دسته را به سبب آن كه در متن عقد ذكر نمي‌شود روي هم رفته شرط ضمني مي خوانند در برابر شرط صريح وجود دارد كه در متن عقد ذكر مي‌شود شايان ذكر است كه ديدگاه فقه اماميه و قانون مدني در مورد اين تقسيم با ديدگاه حقوق خارجي متفاوت است در آن نظام تقسيم شرط به صريح و ضمني به اعتبار ذكر و عدم ذكر آن است اما در فقه اسلامي به اعتبار ذكر آن در متن عقد است.
«به ظاهر اولين فقيهي كه موضوع شرط و مباحث مرتبط با آن را به گونه‌اي مستقل و مبسوط گردآوري كرده و به تحليل و بررسي آن پرداخته، شيخ انصاري است ايشان در كتاب ارزشمند مكاسب گفتاري را به بحث و بررسي شروط اختصاص داده است در بخشي از آن به شرايط صحت شرط پرداخته و يكي از شرايط صحت را لزوم ذكر شرط در متن عقد دانسته است ولي به همين مناسبت شرط بنايي را به لحاظ عدم ذكرش در عقد طرح و بررسي نموده است .»
در اين مقال مختصر سعي مي‌شود ماهيت شرط عقد از منظرهاي مختلف بررسي و جايگاه آن در قانون مدني و قراردادها و نظريه هاي ابزاري در خصوص موضوع بررسي شود و با توجه به روابط حقوقي و نيازهاي اجتماعي در رابطه با شرط ضمن عقد بررسي هاي لازم صورت گيرد. اميد است در اين راه از راهنمائيها و ارائه طريق و رفع ايراداتي كه بدون شك در اين تحقيق از ناحيه حقير محتمل است بتوانم از محضر استاد گرانقدر و تجارب ارزنده اي كه حاصل سالها تدريس در دانشكده حقوق و حضور در مجامع و نهادهاي علمي و حقوقي و بين المللي مي‌باشد بهره لازم را بگيرم.

فهرست مطالب:
مقدمه
مبحث اول معاني و مصاديق شرط
مبحث دوم شروط ابتدايی و شروط تبانی
شرط ابتدائي
شروط تبانی يا بنايی
معناي خاص شرط بنايی
معناي عام شرط بنايی
وضعيت مفاد شرط بنايی در حقوق ايران
شرط بنايي در فقه
وضعيت مفاد بنايي عقد در فقه
مبحث سوم: ماهيت حقوقي شرط ضمن عقد
مبحث چهارم: تحليل رابطة عقد و شرط
وابستگي و ارتباط شرط با تعهد اصلي (عقد)
وابستگي و ارتباط عقد با شرط ضمن آن
آثار مترتب بر وحدت رابطة حقوقي عقد و شرط ضمن آن
خصوصيات شرط ضمن عقد
مبحث پنجم: اقسام شروط صحيح و احكام آنها
تعريف شرط صفت
موارد شرط صفت
خصوصيات مورد معامله
فهرست منابع و ماخذ

منابع و مأخذ:
1-حقوق مدني, جلديك, كتاب فروشي اسلاميه, چاپ ششم, دكتر سيد حسين امامي
2-حقوق مدني, اصول قراردادها و تعهدات , مجمع علمي و فرهنگي مجد, چاپ دوم, دكتر مهدي شهيدي
3-حقوق مدني 3, كليات عقد و حقوق تعهدات, نشر ميزان, چاپ اول, دكتر جواد افتخاري
4-حقوق مدني,تشكيل قراردادها و تعهدات , جلد اول, مجمع علمي و فرهنگي مجد , چاپ دوم, دكتر مهدي شهيدي
5-فلسفه حقوق مدني,عناصر عمومي عقود, جلد اول, كتابخانه گنج دانش , چاپ اول, دكتر محمد جعفر جعفري لنگرودي
6-حقوق مدني3,تعهدات, انتشارات مجد, چاپ سوم, دكتر مهدي شهيدي
7-شرط ضمني, پژوهش تطبيقي در فقه, قانون مدني ايران و حقوق خارجي انتشارات دفتر تبليغات اسلامي حوزه علميه قم, چاپ اول, حسين سيمايي صراف
8-قواعد عمومي قراردادها, جلد دوم و جلد سوم, دكتر ناصر كاتوزيان
9-ترمينولوژي حقوقي, دكتر محمد جعفري لنگروي
10-جزوه درسي حقوق مدني 3, دانشگاه شهيد بهشتي , دكتر مهدي شهيدي

---