مطالعه تطبيقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران
تعداد صفحات : 157
قابل ویرایش
ولایت قهری در روابط خانوادگی و اجتماعی اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی وگاه تربیت کودک (یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است) به پدر و جد پدری اعطا کرده است. در فقه امامیه ولایت قهری، اصلی مبتنی بر مقررات شرعی بوده که به پدر و جد پدری اعطا شده و بر عدم ولایت مادر اجماع شده است. قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه، ولایت قهری را به پدر و جد پدری اختصاص داده و مادر را از این حق محروم ساخته است. با این حال اگر چه پدر و جد پدري از جانب خداوند مي‌توانند بعنوان ولي قهري دراداره امور مالي و غيرمالي مولي عليه دخالت کند بدون اينکه حاکم يا هر مرجع قانوني ديگري در اعمال آنها نظارت داشته باشد اما اين بدين معني نيست که دايره اختيارات ولي قهري نامحدود است و مي‌تواند هر عملي ولو به ضرر مولي عليه باشد انجام دهد آنچه که اختيارات گسترده‌اي ولي قهري را محدود مي‌کند غبطه و مصلحت مولي عليه است يعني ولي قهري در مقام اجراي تکاليف خود حق دارد شيوه تربيت و اداره اموال مولي عليه خود را چنانکه مصلحت مي‌بيند انتخاب کند و اين اختيار بايد باي مصلحت وي( مولي عليه) مورد استفاده قرارگيرد. پس در هرجا که ازاين حق سوء استفاده شود دادگاه مي تواند از تجاوز ولي قهري جلوگيري کند و يا درصورت عدم مواظبت و انحطاط اخلاقي ولي قهري محکمه مي‌تواند ولايت و سرپرستي را به ديگران به سپارد و درصورت اثبات بي لياقتي و عدم امانت ولي، ضم امين کند. ضمانت اجراي تکاليف ولي قهري به حرمان از اين موهبت الهي محدود نمي‌شود. آنان نيز مانند ساير مکلفان نسبت به آثار بي‌مبالاتي و خودداري از انجام تکاليف خويش مسئوليت ( مدني و کيفري) دارند. با اين حال اولياي قهري در رديف بيگانگان نيستند تا دادگاه بتواند بهترين مأمور را آزادانه انتخاب کند. پس دخالت دادگاه در صورتي مباح است که ضرورت دارد. بايد حدود متعارف کار ولي قهري و جامعه را درنظر گرفت و هرترک اولي را نبايد بر آنان خرده گرفت. چرا که اصل بر اين است هراقدامي که ولي قهري انجام مي دهد براي رعايت غبطه مولي عليه است و تا زماني که خلاف آن ثابت نشده است نفوذ حقوقي دارد و خروج ولي قهري ازنمايندگي مولي عليه امري خلاف اصل بوده و نياز به اثبات دارد با اين وصف، تمايل حقوقدانان کنوني بر اين است که مصلحت مولي عليه مهمترين عامل تصميم دربارة وضع اوست. بدون اينکه حق تقدم ولي قهري بر ديگران نيز از ياد برده شود. هيچ عاملي بطور قطع و براي هميشه حق تکاليف ولايت را از بين نمي برد. عواملي که در قانون باعث سقوط ولايت شمرده شده است، درواقع ازموانع اجراي آن است و حق پدرو جد پدري را معلق مي‌کند به همين جهت، همينکه مانع بر طرف شد دوباره سمت ولايت باز مي‌گردد. بعبارتي اختيار دادگاه جهت عزل ولي قهري به معناي الغاي تقدم اولياي قهري نيست زيرا پيش از تصميم دادگاه بايد اين اولويت محترم داشته شود. و دليلي وجود ندارد که پس از زوال مانع و رفع خطر و ضرر، ولي قهري طبيعي خود را، که بنابه فرض مصلحت طفل نيز در آن است باز نيابد و الا درغير اينصورت اگر حق ولي قهري بر مولي عليه بحساب نيايد و احترام به عواطف آنان امتيازي نباشد نتايج نامعقول فراواني به بار مي‌آيد.
فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکیده تحقیق ۱
کلیات تحقیق
الف. مقدمه ۲
ب. موضوع تحقیق ۳
پ. هدف کلی و آرمانی تحقیق ۴
ت.اهداف جزئي تحقيق ۴
ث. پرسش اصلي تحقيق ۴
ج. فرضيه تحقيق ۴
چ. روش تحقیق ۴
ح. اهمیت موضوع تحقیق ۴
خ. روش جمع آوری اطلاعات ۵
د. ابزار گردآوری اطلاعات ۵
ذ. تعریف مفاهيم و اصطلاحات ۵
ر. محدودیتهای تحقیق ۶
ز. پیشینۀ تحقیق ۷
فصل اول : مفاهیم و تعاریف
۱-۱. معانی ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۲
۱-۱-۱. معانی ولایت در فقه امامیه ۱۲
۱-۱-۲. معانی ولایت در حقوق موضوعه ۱۲
۱-۲. اقسام ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۲
۱-۲-۱. اقسام ولایت در فقه ۱۲
۱-۲-۲. اقسام ولایت در حقوق موضوعه ۱۴
۱-۳. قلمرو ولایت قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۵
۱-۳-۱. قلمرو ولایت قهری در فقه امامیه ۱۵
۱-۳-۲. قلمرو ولایت قهری در حقوق موضوعه ۱۵
۱-۴. رابطة ولایت و حضانت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۶
۱-۴-۱. رابطة ولایت و حضانت در فقه امامیه ۱۷
۱-۴-۲. رابطه ولایت و حضانت در حقوق موضوعه ۱۷
۱-۵. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی برصغار در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۸
۱-۵-۱. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی برصغار در فقه امامیه ۱۸
۱-۵-۲. اشخاص واجد صلاحيت جهت تعيين وصي بر صغار در حقوق موضوعه ۱۸
۱-۶. شرایط وصی در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۸
۱-۶-۱. شرایط وصی در فقه امامیه ۱۸
۱-۶-۲. شرایط وصی در حقوق موضوعه ۱۹
۱-۷. ولایت حاکم و قیم و شرایط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۹
۱-۷-۱. ولایت حاکم و قیم و شرایط آن(قيم) در فقه امامیه ۱۹
۱-۷-۲. ولایت حاکم و قیم و شرایط آن قیم در حقوق موضوعه ۲۰
۱-۸. صغیر و اقسام آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۲۱
۱-۸-۱. صغیر و اقسام آن در فقه امامیه ۲۱
۱-۸-۲. صغیر و اقسام آن در حقوق موضوعه ۲۲
۱-۹. جایگاه بلوغ در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۲۳
۱-۹-۱. جایگاه بلوغ در فقه امامیه ۲۳
۱-۹-۲. جایگاه بلوغ در حقوق موضوعه ۲۳
۱۰-۱. تعاریف ، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۲۴
۱-۱۰-۱. تعاریف، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در فقه امامیه ۲۴
۱-۱۰-۲. تعاریف، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در حقوق موضوعه ۲۷
فصل دوم : حقوق متقابل کودک و ولی، در مراحل مختلف و روشهای تحقق آن
۲-۱.حقوق غیرمالی کودک بر ولی، در مراحل مختلف و روشهای آن در فقه امامیه و
حقوق موضوعه ایران …………………………………………………………………………………………. ۲۹
۲-۱-۱. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۲۹.
۲-۱-۱-۱.حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه ۳۰
۲-۱-۱-۲. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در حقوق موضوعه ۳۲
۲-۱-۲. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، در ایام ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۳۲
۲-۱-۲-۱. حق نسب و شرایط اثبات آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۳۲
۲-۱-۲-۱-۱. حق نسب و شرایط اثبات آن در فقه امامیه ۳۲
۲-۱-۲-۱-۲. حق نسب و شرایط اثبات آن در حقوق موضوعه ۳۴
۲-۱-۲-۲. نفی نسب (ولد) و انواع آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۳۴
۲-۱-۲-۲-۱. نفی نسب (ولد) و انواع آن در فقه امامیه ۳۴
۲-۱-۲-۲-۲. نفی نسب (ولد) و انواع آن در حقوق موضوعه ۳۵
۲-۱-۲-۳. انواع نسب در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۳۵
۲-۱-۲-۳-۱. انواع نسب در فقه امامیه ۳۵
۲-۱-۲-۳-۲. انواع نسب در حقوق موضوعه ۳۷
۲-۱-۲-۴. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۳۷
۲-۱-۲-۴-۱. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در فقه امامیه ۳۷
۲-۱-۲-۴-۲. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در حقوق موضوعه ۳۷
۲-۱-۳. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، بعد از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه . ۳۸
۲-۱-۳-۱. حق حضانت، شرایط و پایان آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۳۸
۲-۱-۳-۱-۱. حق حضانت، شرایط و پایان آن در فقه امامیه ۳۸
۲-۱-۳-۱-۲. حق حضانت، شرایط و پایان آن در حقوق موضوعه ۳۹
۲-۱-۳-۲. حق بازی و تعلیم و تربیت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۳۹
۲-۱-۳-۲-۱. حق بازی و تعلیم و تربیت در فقه امامیه ۴۰
۲-۱-۳-۲-۲. حق بازی و تعلیم و تربیت در حقوق موضوعه ۴۲
۲-۱-۳-۳. حق تکریم و احترام در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۴۲
۲-۱-۳-۳-۱. حق تکریم و احترام در فقه امامیه ۴۲
۲-۱-۳-۳-۲. حق تکریم و احترام در حقوق موضوعه ۴۳
۲-۱-۳-۴. ولایت اولیای قهری برعقد نکاح صغار و تعارض آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه۴۳
۲-۱-۳-۴-۱. ولایت اولیای قهری بر عقد نکاح صغار و تعارض آنها در فقه امامیه ۴۳
۲-۱-۳-۴-۲. ولایت اولیای قهری بر عقدنکاح صغار و تعارض آنها در حقوق موضوعه ۴۴
۲-۱-۳-۵. ولایت وصی برنکاح صغار در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۴۵
۲-۱-۳-۵-۱. ولایت وصی برنکاح صغار در فقه امامیه ۴۵
۲-۱-۳-۵-۲. ولایت وصی برنکاح صغار در حقوق موضوعه ۴۵
۲-۱-۳-۶. ازدواج صغار توسط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۴۵
۲-۱-۳-۶-۱. ازدواج صغار توسط قیم در فقه امامیه ۴۶
۲-۱-۳-۶-۲. ازدواج صغار توسط قیم در حقوق موضوعه ۴۶
۲-۱-۳-۷. حق استیفای قصاص در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۴۶
۲-۱-۳-۷-۱. حق استیفای قصاص در فقه امامیه ۴۶
۲-۱-۳-۷-۲. حق استیفای قصاص در حقوق موضوعه ۴۷
۲-۲. حقوق غیرمالی ولی بر کودک در دوران حیات در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۴۸
۲-۲-۱. حق احترام و اطاعت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۴۸
۲-۲-۱-۱. حق احترام و اطاعت در فقه امامیه ۴۸
۲-۲-۱-۲. حق احترام و اطاعت در حقوق موضوعه ۴۹
۲-۲-۲. حق تادیب و حدود آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۴۹
۲-۲-۲-۱. حق تادیب و حدود آن در فقه امامیه ۴۹
۲-۲-۲-۲. حق تادیب و حدود آن در حقوق موضوعه ۵۰
۲-۲-۳. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۰
۲-۲-۳-۱. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها در فقه امامیه ۵۱
۲-۲-۳-۲. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها درحقوق موضوعه ۵۱
۲-۳. حقوق مالی کودک بر ولی در مراحل مختلف و روشهای تحقق آن در فقه امامیه و حقوق
موضوعه ایران …………………………………………………………………………………………………… ۵۲
۲-۳-۱. حقوق مالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۲
۲-۳-۱-۱. دیة سقط جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۲
۲-۳-۱-۱-۱. دیة سقط جنین در فقه امامیه ۵۲
۲-۳-۱-۱-۲. دیة سقط جنین در حقوق موضوعه ۵۳
۲-۳-۱-۲. تأثیر نسب بر حقوق جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه ………………… ۵۳
۲-۳-۱-۲-۱. تاثیر نسب بر حقوق جنین در فقه امامیه ۵۳
۲-۳-۱-۲-۲. تاثیر نسب بر حقوق جنین در حقوق موضوعه ۵۴
۲-۳-۱-۳. حق ارث برای جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۴
۲-۳-۱-۳-۱. حق ارث برای جنین در فقه امامیه ۵۴
۲-۳-۱-۳-۲. حق ارث برای جنین در حقوق موضوعه ۵۴
۲-۳-۱-۴. ارث جنین از حبوه در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۴
۲-۳-۱-۴-۱. ارث جنین از حبوه در فقه امامیه ۵۵
۲-۳-۱-۴-۲. ارث جنین از حبوه در حقوق موضوعه ۵۵
۲-۳-۱-۵. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۶
۲-۳-۱-۵-۱. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در فقه امامیه ۵۶
۲-۳-۱-۵-۲. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در حقوق موضوعه ۵۶
۲-۳-۱-۶. نفقة جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۶
۲-۳-۱-۶-۱. نفقة جنین در فقه امامیه ۵۶
۲-۳-۱-۶-۲. نفقة جنین در حقوق موضوعه ۵۸
۲-۳-۲. حقوق مالی کودک بر ولی، بعد از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۹
۲-۳-۲-۱. ارث قصاص در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۵۹
۲-۳-۲-۱-۱. ارث قصاص در فقه امامیه ۵۹
۲-۳-۲-۱-۲. ارث قصاص در حقوق موضوعه ۶۰
۲-۳-۲-۲. نفقه اولاد در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۰
۲-۳-۲-۲-۱. نفقه اولاد در فقه امامیه ۶۰
۲-۳-۲-۲-۲. نفقه اولاد در حقوق موضوعه ۶۱
۲-۳-۲-۳. شرایط وجوب انفاق به اقارب در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۱
۲-۳-۲-۳-۱. شرایط وجوب انفاق به اقارب در فقه امامیه ۶۲
۲-۳-۲-۳-۲. شرایط وجوب انفاق به اقارب در حقوق موضوعه ۶۲
۲-۳-۲-۴. مقدار نفقه اقارب در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۲
۲-۳-۲-۴-۱. مقدار نفقه اقارب در فقه امامیه ۶۲
۲-۳-۲-۴-۲. مقدار نفقه اقارب در حقوق موضوعه ۶۳
۲-۳-۲-۵. ضمانت اجرای نفقه در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۳
۲-۳-۲-۵-۱. ضمانت اجرای نفقه در فقه امامیه ۶۳
۲-۳-۲-۵-۲. ضمانت اجرای نفقه در حقوق موضوعه ۶۳
۲-۳-۲-۶. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۴
۲-۳-۲-۶-۱. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در فقه امامیه ۶۵
۲-۳-۲-۶-۲. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در حقوق موضوعه ۶۵
۲-۳-۲-۷. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۵
۲-۳-۲-۷-۱. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در فقه امامیه ۶۵
۲-۳-۲-۷-۲. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در حقوق موضوعه ۶۵
۲-۳-۲-۸. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه۶۵
۲-۳-۲-۸-۱. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در فقه امامیه ۶۶
۲-۳-۲-۸-۲. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در حقوق موضوعه ۶۷
۲-۳-۲-۹. عول و تعصیب در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۷
۲-۳-۲-۹-۱. عول و تعصیب در فقه امامیه ۶۸
۲-۳-۲-۹-۲. عول و تعصیب در حقوق موضوعه ۶۸
۲-۳-۲-۱۰. ارث ولد شبهه و ولدزنا در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۸
۲-۳-۲-۱۰-۱. ارث ولد شبهه و ولدزنا در فقه امامیه ۶۸
۲-۳-۲-۱۰-۲. ارث ولد شبهه و ولدزنا در حقوق موضوعه ۶۸
۲-۳-۲-۱۱. ارث کودک از حبوه در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۸
۲-۳-۲-۱۱-۱. ارث کودک از حبوه در فقه امامیه ۶۹
۲-۳-۲-۱۱-۲. ارث کودک از حبوه در حقوق موضوعه ۶۹
۲-۴. حقوق مالی ولی بر کودک در دوران حیات در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران ۶۹
۲-۴-۱. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۶۹
۲-۴-۱-۱. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در فقه امامیه ۶۹
۲-۴-۱-۲. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در حقوق موضوعه ۷۰
۲-۴-۲. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۷۰
۲-۴-۲-۱. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در فقه امامیه ۷۰
۲-۴-۲-۲. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در حقوق موضوعه ۷۰
۲-۴-۳. نفقه پدر و مادر و اجداد در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۷۱
۲-۴-۳-۱. نفقه پدر و مادر و اجداد در فقه امامیه ۷۱
۲-۴-۳-۲. نفقه پدر و مادر و اجداد در حقوق موضوعه ۷۲
۲-۴-۴. سهم الارث پدر و مادر و اجداد از اموال کودک وصور مختلف آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۷۲
۲-۴-۴-۱. سهم الارث پدر و مادر و اجداد از اموال کودک و صور مختلف آن در فقه امامیه ۷۲
۲-۴-۴-۲. سهم الارث پدر، مادر و اجداد از اموال کودک وصور مختلف آن در حقوق موضوعه ۷۴
فصل سوم : ضمانتها و مسئولیتهای متقابل کودک و ولی، شرایط و آثار آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران
۳-۱. ضمانتها جهت حمایت از کودک در قبال اعمال خلاف مصلحت ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۷۵
۳-۱-۱. موارد عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۷۵
۳-۱-۱-۱. موارد عزل ولی قهری در فقه امامیه ۷۶
۳-۱-۱-۲. موارد عزل ولی قهری در حقوق موضوعه ۷۸
۳-۱-۲. اسباب پايان ولايت ولي قهري در فقه اماميه و حقوق موضوعه ۸۰
۳-۱-۲-۱. اسباب پايان ولايت ولي قهري در فقه اماميه ۸۰
۳-۱-۲-۲- اسباب پايان ولايت ولي قهري در حقوق موضوعه ۸۰
۳-۱-۳. موارد ضم امين درفقه اماميه و حقوق موضوعه ۸۱
۳-۱-۳-۱. موارد ضم امين درفقه اماميه ۸۱
۳-۱-۳-۲. موارد ضم امين در حقوق موضوعه ۸۲
۳-۱-۴. موارد ممنوعيت ولي قهري در اداره اموال مولي عليه در فقه اماميه و حقوق موضوعه. ۸۳
۳-۱-۴-۱. موارد ممنوعيت ولي قهري در اداره اموال مولي عليه درفقه اماميه ۸۳
۳-۱-۴-۲. موارد ممنوعيت ولي قهري در اداره مولي عليه در حقوق موضوعه ۸۷
۳-۱-۵. تفاوت بين واگذاري کامل موارد اداره اموال مولي عليه به امين با موارد ضم امين در فقه اماميه و حقوق موضوعه ۸۹
۳-۱-۵-۱. تفاوت بين واگذاري کامل موارد اداره اموال مولي عليه به امين با موارد ضم امين در فقه اماميه ۸۹
۳-۱-۵-۲. تفاوت بين واگذاري کامل موارد اداره اموال مولي عليه به امين با موارد ضم امين در حقوق موضوعه ۸۹
۳-۱-۶. موارد عزل قيم در فقه اماميه و حقوق موضوعه ۹۰
۳-۱-۶-۱. موارد عزل قيم در فقه اماميه ۹۱
۳-۱-۶-۲. موارد عزل قيم در حقوق موضوعه ۹۱
۳-۱-۷. انعزال قيم در فقه اماميه و حقوق موضوعه ۹۷
۳-۱-۷-۱. انعزال قيم در فقه اماميه ۹۷
۳-۱-۷-۲. انعزال قيم در حقوق موضوعه ۹۷
۳-۱-۸. موارد ممنوعيت قيم در اداره مولي عليه در فقه اماميه و حقوق موضوعه ۹۸
۳-۱-۸-۱. موارد ممنوعيت قيم در اداره اموال مولي عليه در فقه اماميه . ۹۸
۳-۱-۸-۲. موارد ممنوعيت قيم در اداره اموال مولي عليه در حقوق موضوعه ۹۹
۳-۱-۹. موارد ممنوعيت وصي در اداره اموال مولي عليه در فقه اماميه و حقوق موضوعه ۱۰۲
۳-۱-۹-۱. موارد ممنوعيت وصي در اداره اموال مولي عليه در فقه اماميه. ۱۰۲
۳-۱-۹-۲. موارد ممنوعيت قيم در اداره اموال مولي عليه در حقوق موضوعه ۱۰۴
۳-۲. مسئولیتهای مدنی و کیفری ولی قهری و کودک نسبت به هم در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۰۵
۳-۲-۱. مسئولیتهای مدنی و کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۰۵
۳-۲-۱-۱. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۰۵
۳-۲-۱-۱-۱. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه ۱۰۵
۳-۲-۱-۱-۲. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در حقوق موضوعه ۱۰۶
۳-۲-۱-۲. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۰۷
۳-۲-۱-۲-۱. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه ۱۰۷
۳-۲-۱-۲-۲. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در حقوق موضوعه ۱۰۸
۳-۲-۲. مسئولیتهای مدنی و کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۰۸
۳-۲-۲-۱. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۰۸
۳-۲-۲-۱-۱. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه ۱۰۸
۳-۲-۲-۱-۲. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در حقوق موضوعه ۱۱۰
۳-۲-۲-۲. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه ۱۱۰
۳-۲-۲-۲-۱. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه ۱۱۰
۳-۲-۲-۲-۲. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در حقوق موضوعه ……. ۱۱۲
تجزیه و تحلیل اطلاعات ۱۱۲
نتیجه گیری ۱۱۷
پیشنهادات ۱۲۱
منابع ۱۲۴
چکيده ۱۳۰
کلیات تحقیق
الف. مقدمه
«ولایت» (به فتح و کسر واو) در لغت، به معنی: حکومت و تسلط پیدا کردن، دوست داشتن، یاری دادن، دست یافتن و تصرف کردن آمده است. «قهری» در لغت، بمعنی: جبری و اضطراری می‌باشد.در اصطلاح حقوق مدنی، «ولایت»: قدرت و اختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیتدار، برای ادارة امور محجور واگذار شده است.این ولایت دارای اقسامی است:ممکن است به حکم مستقیمِ قانون به شخص داده شده، یا به موجب وصایت واگذار گردیده، و یا به حکم دادگاه برقرار شده باشد.ولایتی که به حکم مستقیم قانون واگذار شده باشد؛ اصطلاحاً ولایت قهری نامیده میشود، که قانون مدنی مواد ۱۸۰۷ تا ۱۱۹۴ از آن سخن گفته است.وظیفه و سمت وصی که از جانب پدر و جدپدری برای سرپرستی محجور تعیین شده باشد (ماده ۱۱۸۱ ق.م) نیز یک نوع ولایت است که غیر از ولایت قهری است، هرچند که مشمول عنوان ولایت خاص می‌باشد.چه اصطلاح ولی خاص، برابر ماده ۱۱۹۴ قانون مدنی، شامل ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر یا جدپدری است. هرگاه محجور ولی خاص نداشته، و ولایتِ دادگاه به شخصی واگذار شده باشد، این ولایت را قیمومت گویند، که دارای احکام ویژه‌ای است.گاهی نیز شخصی که بوسیله دادگاه برای اداره محجور تعیین شده است، امین نامیده میشود (ماده ۱۱۸۷ ق.م و ماده ۱۵ قانون جدید حمایت خانواده).بنابراین، ولی قهری، شخصی است که به حکم قانون تعیین میشود، و سمت خود را مستقیماً از قانون می‌گیرد، و ولایت او یک وظیفه خانوادگی و اجتماعی و به تعبیر دیگر، اجباری است نه اختیاری، و شاید به همین جهت آنرا قهری نامیده‌اند.حتی بعضی از حقوقدانان ولایت قهری را به ولایت اجباری تعریف کرده‌اند.در فقه امامیه، تا آنجا که محقق بررسی کرده، اصطلاح ولایت قهری بکار نرفته، و به نظر می‌رسد که قانون مدنی نخستین بار آنرا استعمال کرده است.معهذا فقها از انواع ولایت ازجمله ولایت پدر و جدپدری، ولایت وصی، ولایت حاکم، ولایت عدول مؤمنین، به تفصیل سخن گفته‌اند.و گاهی تصریح کرده‌اند که ولایت پدر و جدپدری ولایت اجباری است.لذا با توجه به اهمیت ولایت قهری در این مجموعه به بحث درباره ولایت قهری در فقه امامیه و حقوق ایران و نیز موارد عزل آن خواهیم پرداخت.باشد که چراغ راهی جهت پیشرفت و کامل‌تر شدن دانش حقوق کشور گردد.
ب. موضوع تحقيق
از آنجا که خانواده کوچکترین واحد اجتماع و هسته اصلی و پایه اساسی آن است؛از این‌رو بررسی مسایل مربوط به خانواده از اهمیت بسزایی برخوردار بوده، و دقت خاصی را می‌طلبد.ولایت قهری، ازجمله موضوعاتی است که از روابط خانوادگی ناشی میشود، و ولی قهری شخصی است که به حکم قانون تعیین میشود، و سمت خود را مستقیماً از قانون می‌گیرد. ولایت چنین فردی یک وظیفه خانوادگی و اجتماعی و به بیان دیگر اجباری است، که اصطلاحاً آن را ولایت قهری می‌گویند.چه طبیعت آدمی و مصلحت طفل و جامعه اقتضاء می‌کند سرپرستی و ادارة امورطفل، تا آنجا که ممکن است به پدر و اشخاص دیگری که قرابت نزدیک با او دارند، و به سرنوشت و خوشبختی او علاقمند هستند، واگذار شود. پس نهاد ولایت قهری، یک نهاد حقوقی است، که از طبیعت بشر و مقتضیات زندگی خانوادگی و اجتماعی او سرچشمه می‌گیرد، و ناظر به اداره امور مالی و غیرمالی و انجام دادن اعمال حقوقی از جانب کودکان است.با این حال هرگاه ولی قهری نتواند بنابه دلایلی از عهدة کارهای محوله برآید؛ دراین صورت، بعلت وجود احتمال زیان برای صغیر، سرپرستی طفل به شخص دیگری واگذار می‌گردد، و یا شخصی به عنوان امین برای همکاری با ولی قهری و تامین منافع طفل تعیین میشود. همچنین اگر ولی‌قهری برخلاف مصلحت محجور، اعمالی به نمایندگی او انجام دهد؛ این اعمال غیرنافذ و قابل ابطال است، و ولی قهری مسئول اعمال نامشروع و تخلفات خود است.
پ. هدف کلی و آرمانی تحقیق
هدف از انجام این تحقیق، مطالعة تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران می‌باشد.
ت. اهداف جزئی تحقیق
۱- بررسی مفهوم ولایت و اقسام آن.
۲- بررسی و تبیین حدود ولایت ولی قهری در امور مالی و غیرمالی.
۳- بررسی و تبیین اولویت والدین در ولایت بر کودک.
۴- بررسی و بیان موارد عزل ولی قهری و ضمانتها و مسئولیتهای ولی قهری.
۵- بررسی و بیان موارد ضم امین و عزل قیم.
ث. پرسش اصلی تحقیق
موارد عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران با توجه به تحولات قانونی کدام است؟
ج. فرضیه تحقيق
در جایی که ولی قهری عملاً قادر به اداره امور مالی مولی‌علیه نباشد مثلاً پیر و از کار افتاده باشد و جائیکه محکومیت قضائی پیدا کند که صفت امانتداری را از او سلب نماید در این موارد عزل خواهد شد.
چ. روش تحقیق
در این تحقیق با توجه به اینکه موضوع آن نظری می‌باشد مانند اکثر تحقیقات علوم انسانی روش توصیفی است به این نحو که اکثر کتابها، مقاله‌ها و دیگر آثار مکتوب مربوط به بحث مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته و اطلاعات لازم درخصوص موضوع موردنظر فیش‌برداری شده است.بعبارت دیگر روش تحقیق مورد استفاده در این تحقیق از نوع توصیفی می‌باشد.بدین نحو که محقق بیشتر توجه‌اش را به توصیف و گزارش‌نویسی از موقعیتها و وقایع براساس اطلاعاتی کرده است که صرفاً جنبه توصیفی دارند.
ح. اهميت موضوع تحقيق
یکی از معضلات مهم اجتماعی، عدم رعایت حقوق افراد در محدودۀ خانواده در مراحل مختلف زندگی می‌باشد.بویژ در دوران کودکی که در آن فرد مستقیماً قدرت دفاع از حقوق خویش را ندارد و عدم رعایت حقوق این دوران، خسارت جبران‌ناپذیری به شخصیت کودک و آینده او وارد می‌سازد.یکی از دلایل اساسی این معضل، عدم آگاهی از حقوق انسان در مراحل مختلف زندگی، بویژه در فضای خانواده است که این عدم آگاهی، به شکل اختلال در روابط اعضای خانواده، بخصوص روابط والدین و فرزندان ظهور می‌کند.شناخت و التزام به رعایت حقوق ویژه هریک از ولی و کودک می‌تواند جامعه را بسوی اعتدال و عدالت اخلاقی و رفتاری سوق دهد.در قانون مدنی ما، آنچه مبنای اولویت ولایت پدر و مادر قرار می‌گیرد، مصلحت و سعادت کودک است نه حمایت از مادر یا تامین ریاست پدر بر خانواده.در اقتدار ابوین، حق و تکلیف بهم آمیخته است.حقوق والدین وسیله اجرای تکالیف آنان است. در اختیارِ دادگاه، در تعیینِ کسی که عهده‌دارِ ولایتِ کودک میشود مبنای تقدم، رعایت مصلحت طفل است و آن را نباید حق مادر یا پدر شمرد.یعنی همه چیز رنگ تکلیف دارد و اگر گاه صحبت از حق میشود منظور از حق، توانایی و قدرتی است که قانون برای اجرای تکالیف خویش به پدر و مادر اعطا کرده است؛ چراکه اجرای هرتکلیف مستلزم داشتن اختیاراتی است و این اقتدار تا زمانی ادامه دارد که طفل نیازمند به آن است.
خ. روش جمع‌آوری اطلاعات
با توجه به نظری بودن موضوع، مانند اکثر تحقیقات علوم انسانی، روش گردآوری اطلاعات، روش کتابخانه‌ای می‌باشد.بدین نحو که اکثر کتابها، مقاله و آثار دیگر مکتوب مربوط به کتب، مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته و سپس مطالب جهت یافتن پاسخ به سوال تحقیق و تایید یا رد فرضیه بصورت منظم دسته‌بندی و مرتب شده است.
د. ابزار گردآوری اطلاعات
ابزار جمع آوری اطلاعات به جهت نظری بودن موضوع و بهره جستنِ آسان و سریع از چکیدۀ مطالعات و گزیدۀ تحقیقات، فیش‌برداری می‌باشند.
ذ. تعاریف، مفاهیم و اصطلاحات :
عَزل: برکنار کردن، جدا کردن، از کار بازداشتن.
حق: امری است اعتباری که برحسب آن، شخص یا گروه خاصی، قدرت قانونی پیدا می‌کند.
ولایت: عبارت است از سلطه و اقتداری که قانون به جهتی از جهات به کسی می‌دهد که امور مربوط به غیر را انجام دهد و کسی که این سمت را داراست «ولی» نامیده میشود.
کودک: کودک در لغت به چند معنی آمده است : کوچک، صغیر، طفل و بچه، خواه پسر باشد یا دختر، فرزندی که به حد بلوغ رسیده است.پسر یا دختر، و به معنی جوان نیز بکار رفته است.
حضانت: عبارت است از اقتداری است که قانون به منظور نگهداری و تربیت طفل به پدر و مادر آنان اعطا کرده است.
تعارض: اختلاف داشتن، معترض و مزاحم یکدیگر شدن، باهم خلاف کردن.
قیمومت: هرگاه محجور ولی خاص نداشته و ولایت از طرف دادگاه به شخصی واگذار شده باشد این ولایت را قیمومت گویند.
امین: شخصی که بوسیله دادگاه برای اداره امور محجورین تعیین شده است.
ولی قهری: شخصی است که به حکم قانون تعیین میشود و سمت خود را مستقیماً از قانون می‌گیرد و ولایت او یک وظیفه خانوادگی و اجتماعی و به تعبیر دیگر، اجباری است نه اختیاری بهمین جهت آنرا قهری می‌نامند.
ولی خاص: برابر ماده ۱۱۹۴ ق.م. شامل ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر و جدپدری است.
محجور: یعنی ممنوع و منظور، ممنوع از تصرف در اموال است بمعنی اعم به هریک از اشخاص فاقد اهلیت یعنی صغیر، مجنون و سفیه اطلاق میشود(مواد ۲۱ و ۱۲۰۷ ق.م.).
وصّی: کسی که وصیت کننده او را برای اجرای وصیت خود تعیین کند(ماده ۸۲۶ ق.م.).
تعدد: متعدد شدن، برشمار چیزی افزوده شدن.
نفقه: به معنی هزینه، خرج، خرجی، آنچه هزینه عیال و اولاد کنند، روزی، مایحتاج معاش، در اصطلاح فقه و حقوق عبارت است از همه آنچه که یک شخص برای ادامه زندگی بطور متعارف به آن نیازمند است از قبیل خوراک، پوشاک، مسکن و اساس منزل و ….
ر. محدودیتهای تحقیق
از جمله محدودیتها و مشکلاتی که در این راستا محقق با آنها روبرو می‌باشد عبارتند از: الف- عدم غنای کتابخانه شهرستان آستارا. ب- عدم غنای کتابخانه دانشگاه آزاد اسلامی واحد گرمی. پ- عدم دسترسی به منابع کافی (بعلت تازگی موضوع). ت- عدم تحقیقات انجام شده در این خصوص. ث- بعد مسافت مابین محل سکونت پژوهشگر و دانشگاه محل تحصیل. ج- مشغله اداری، کمبود وقت و منابع مالی پژوهشگر. مضافاً اینکه تاکنون منابع مربوط به این موضوع وجود نداشته و یا درصورت وجود و امکان، مشابه موضوع موردنظر بوده است.حسن ختام اینکه محقق به این نکته اذعان دارد که خود بضاعت علمی ناچیزی دارد و هرچه در این مجموعه گردآوری گردیده، حاصل زحمات استادان و صاحب‌نظران می‌باشد.امید است که محققان و اساتید در جهت ارتقای سطح کیفیت این تحقیق، پژوهشگر را از اشکالها و نقایص آن آگاه نمایند و از راهنمائیها و ارشادات خویش، بهره‌مند سازند.
ز. پیشینه تحقیق
از آنجا که بررسی تاریخ مساله در روشن شدن حکم آن نقش بسزایی دارد قبل از ورود به اصل بحث بطور اجمالی به پیشینه تاریخی ولایت در کتابهای فقهای شیعه (امامیه) پرداخته، سپس به نوشته‌ها و آثار نویسندگان در عصر حاضر می‌پردازیم.با عنایت به اینکه ولایت از امور امضایی می‌باشد و خداوند در قرآن کریم و ائمه معصومین در روایات متواتر، این مساله را مورد تایید قرار داده‌اند از این‌رو می‌بینیم که سابقه تاریخی بحث در مورد ولایت و احکام آن بهمان دوران اوایل اسلام برمی‌گردد.چه در آن زمانها بصورت مدون و مشخص بحثی در مورد ولایت انجام نگرفته است ولی مفاد و روح این مساله در گفتار و سیره عملی پیامبر(ص) و ائمه معصومین (ع) مشهود است.در فقه امامیه، تا آنجا که بررسی بعمل آمده، اصطلاح ولایت قهری بکار نرفته و بنظر می‌رسد که قانون مدنی (ایران) نخستین بار آنرا استعمال کرده است. معهذا فقها از انواع ولایت از جمله : ولایت پدر و جدپدری، ولایت وصی، ولایت حاکم، ولایت عدول مؤمنین به تفصیل سخن گفته‌اند و گاهی تصریح کرده‌اند که ولایت پدر و جدپدری ولایت اجباری است. ولایت قهری به مفهومی که گفته شد در همه کشورها وجود دارد و به تعبیر روشن‌تر، در همه کشورها شخص یا اشخاصی که به صغیر نزدیک‌تر هستند و به او دلبستگی و مهر فطری دارند برای سرپرستی و اداره امور صغیر به حکم قانون تعیین شده‌اند، اگرچه در تعیین اشخاصی که عهده‌دار این مسئوليت هستند و چگونگی اعمال آن، قوانین یکسان نمی‌باشد.بعنون مثال در بعضی از قوانین جدید کشورهای اسلامی از جمله مصر، سوریه، عراق در عزل ولی قهری و نصب امین موقت بجای او سخن گفته شده است و در کشور فرانسه بعنوان نمونه بارزی از حقوق غربی، برخلاف حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی، پدر و مادر از لحاظ ولایت قهری برابر هستند که این تحول با قانون سال ۱۹۷۰ در فرانسه ایجاد شده است و قبلاً پدر در درجه اول و مقدم بر مادر بوده است و بالاخره، در ایران بترتیب تاریخ و سابقه عبارتند از ۱- آقای سیدحسین صفایی در دی ماه سال ۱۳۵۵ در مجله پژوهشهای حقوقی بشماره ۲، صفحه ۷۵ مقاله‌ای تحت عنوان «ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی (۱) و (۲)» انتشار داده است.وی در این مقاله ضمن بیان اختلاف مهم و چشمگیری که حقوق فرانسه در مورد ولایت قهری که همان برابری حقوق پدر و مادر در حقوق فرانسه و تقدم پدر بر مادر در حقوق کشورهای اسلامی می‌باشد، متذکر شده است که علیرغم نزدیک شدن حقوق ایران به کشورهای دیگر بویژه کشورهای اسلامی، طی اصلاحات بعمل آمده، ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده از لحاظ فنی، خوب تنظیم نشده و از این‌رو مشکلاتی را پدید آورده است که حل آن با دخالت قانونگذار یا رویه قضایی امکان‌پذیر است.۲- خانم مرضیه شعبانی مجد در سال ۱۳۸۲ در رساله کارشناسی ارشد خود تحت عنوان: «بررسی اختیارات ولی قهری در فقه و حقوق موضوعه ایران» به این موضوع پرداخته و در چکیده رساله خود چنین بیان داشته است که استفاده معقول از دارایی مولی‌علیه در صورت نیاز جایز است و ولی می‌تواند بقدر کفایت و به کمترین مقدار از اُجرت واقعی و میزان احتیاج خود از آن بردارد که البته این مقدار به میزان دارایی مولی‌علیه و نیز نظر عرف بستگی دارد. و در آخر مطلب خود متذکر شده که اکثر فقهای متأخر قایل به کفایت شرط عدم مفسده در تصرفات پدر و جدپدری می‌باشند ولی برخی از آنها بنابر احتیاط، وجود مصلحت و غبطه را در تصرفات ولی ضروری می‌دانند.
۳- آقای علی رادان جبلی در مجله تحقیقات حقوقی بشماره ۴۲ در بهمن و اسفند ۱۳۸۲ صفحه ۲۲ در مقاله‌ای تحت عنوان : «عزل ولی قهری در قانون مدنی و فقه اسلامی»، بعد از مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری و نصب امین در مکاتب فقهی و حقوق جدید کشورهای اسلامی و حقوق فرانسه در یک مقایسه کلی چنین نتیجه‌گیری کرده است که در حقوق فرانسه، برخلاف حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی، پدر و مادر از لحاظ ولایت قهری برابر هستند که با قانون ۱۹۷۰ در فرانسه ایجاد شده است و قبلاً پدر در درجه اول قرار داشته و مقدم بر مادر بوده است.بهرحال اختلاف مهم و چشمگیری که حقوق فرانسه در مورد ولایت قهری با حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی دارد همان برابری پدر و مادر در حقوق فرانسه و تقدم پدر بر مادر در حقوق کشورهای اسلامی است.این اختلاف بارز بین حقوق فرانسه و حقوق بعضی دیگر از کشورهای غربی که جز خانواده حقوق نوشته (رومی و ژرمنی) و دارای تمدن مشترک با فرانسه هستند نیز مشهود است و درآخر، بحث خود را با ذکر چند نکته بشرح زیر به پایان رسانده است:
۱- حقوق ایران در زمینه ولایت قهری تحول چشمگیری داشته و در جهت حمایت از حقوق طفل و مادر قواعد تازه‌ای را پذیرفته است.۲- حقوق ایران با اصلاحاتی که در آن بعمل آمده به حقوق کشورهای دیگر به ویژه کشورهای اسلامی نزدیک شده است، از این لحاظ که قانونگذار جدید، پدر را در زمینه ولایت قهری در درجه اول و مقدم بر جدپدری قرار داده و تا زمانی که پدر زنده و دارای اهلیت و شایستگی است، قانون او را منحصراً ولی قهری طفل شناخته است.۳- حقوق ایران مانند حقوق فرانسه و بعضی دیگر از کشورها برای مادر نیز سمت ولی قهری قائل شده، هرچند که درحقوق ایران با توجه به سنتها و اوضاع و احوال اجتماعی بویژه تجربه و آمادگی بیشتری که معمولاً پدر برای انجام وظایف ولایت دارد، مادر از این لحاظ در ردیف پدر قرارداده نشده، بلکه بعد از پدر و در ردیف جدپدری جای گرفته است. لزوم سرعت و وحدت نظر در اعمال ولایت و جلوگیری از اینکه اختلاف نظر در ادارۀ امور طفل موجب زیان او می‌گردد می‌تواند مؤید این راه‌حل باشد.۴- در حقوق ایران با وجود پیشرفتی که در این مساله دیده میشود، نارسائیها و ابهاماتی وجود دارد. ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده از لحاظ فنی، خوب تنظیم نشده و از این‌رو مشکلاتي را پدید آورده است که حل آنها با دخالت قانونگذار با رویه قضایی امکان‌پذیر است، شکی نیست که علمای حقوق نیز در این زمینه می‌تواند نقش سازنده‌ای داشته باشند.
۴- آقای عاصف حمداللهی (قاضی دادگستری) و حسن فدایی (پژوهشگر و استاد دانشگاه) مشترکاً مقاله‌ای را در مجله‌ای بنام مجموعه مقالات حقوقی وکلا و حقوقدانان، در دي ماه ۱۳۸۵، در صفحه ۷۵ تحت عنوان: مطالعه تطبیقی اولیای قهری در مکاتبات فقهی و حقوق جدید کشورهای اسلامی، مواردی را بعنوان شاخص بارز تفاوت عزل ولی قهری و نصب امین در قوانین کشورهای اسلامی و حقوق فرانسه نوشته و مطالبی را بشرح زیر بیان داشته‌اند: ۱- بطورکلی قوانین مصر و سوریه صریحاً به قاضی اجازه داده است که اختیارات ولی قانونی را در صورت لزوم محدود و حتی او را برکنار نماید بعلاوه قوانین مصر و سوریه تعیین امین موقت را در صورت غیبت یا زندانی شدن ولی قهری یا وجود مانعی در راه انجام وظیفه او و نبودن ولی دیگر پیش‌بینی کرده‌اند. البته در این قوانین بجای امین موقت که اصطلاح حقوق ایران است وصی موقت بکار رفته است ولی مقصود در واقع یکی است.۲- تفاوت قابل توجهی که قانون مصر و سوریه با قانون ایران در این خصوص دارد این است که در حقوق ایران وظایف و اختیارات امینی که به جای ولی قهری تعیین میشود روشن نیست و این مساله قابل بحث است.
۳- بموجب قانون ۱۹۷۰ که بعضی از مواد قانونی مدنی فرانسه را اصلاح کرده است، هرگاه پدر و مادر مشروع زنده باشد و رابطه نکاح آنان منحل نشده و هردو صلاحیت اعمال حقوق و تکالیف خود را داشته باشند، «ولایت ابوین» به هردو تعلق خواهد داشت و منحصر به پدر و مادر خواهد بود.البته درصورت بروز اختلاف بین پدر ومادر هریک از آنان می‌توانند به قاضی قیمومت برای حل اختلاف رجوع کنند. در موارد استثنایی مخصوصاً در مورد ازدواج رضایت یکی از ابوین کافی است و وحدت نظر و توافق آنان لازم نمی‌باشد.۴- علاوه بر ولایت ابوین که ویژه پدر و مادر است در حقوق فرانسه یک نهاد حقوقی بنام «ولایت قانونی» وجود دارد که مخصوص جداد و جدات است.بهرحال اختیارات جد، درصورتی که ولی قانونی شناخته شود، محدودتر از اختیارات پدر و مادر است و مانند اختیاراتی است که به وصی و قیم منتخب خانواده واگذار شده است و این اشخاص زیرنظر شورای خانواده و قاضی قیمومت انجام وظیفه می‌نمایند.
۶- و بالاخره آقای سیدمحمد موسوی و خانم عفت ترکان مشترکاً در مجله متین به شماره ۳۳ زمستان ۱۳۸۵ در صفحه۸۶ مقاله‌ای تحت عنوان «ولایت ما در فقه و حقوق با نگرشی به اندیشه امام‌خمینی(ره) » انتشار داده و موارد مهم چندی بعنوان نتیجه‌گیری از بحثهای خود بشرح زیر بیان کرده‌اند:
۱- در فقه امامیه و قانون مدنی تنها پدر و جدپدری را بعنوان ولی قهری می‌شناسند و از مادر بعنوان ولی قهری نامی برده نشده است هرچند که او را نیز بعنوان وصی و یا قیم می‌توان تعیین نمود که می‌تواند اختیارات ولی را تاحدودی داشته باشد اما در عرف خانواده‌ها، مادر را نیز ولی طفل می‌دانند. علی‌الخصوص خانواده‌های جوان که سنت پدرسالاری در آنها رخت بربسته است، نقش مادر بیش از گذشته در امور مالی و غیرمالی طفل خود را نشان می‌دهد. با توجه به نظریات حقوقدانان و بعضی از فقهای اعظام در این حقوق باید درباره ترتیب جدپدری در قانون مدنی تجدیدنظر گردد و ولایت جدپدری بعد از فوت پدر باشد تا نه تداخلی در اعمال ولایت بوجود آید و نه دریک زمان طفل فاقد ولی قهری گردد. ۲- درخصوص مادر نیز هرچند فقه امامیه صراحتاً ولایتی برای او قایل نشده است و مستند سخن فقها روایت صریحی دالِ براین معنی نیست اما با توجه به اختیاری که حاکم اسلامی درخصوص ولایت بر محجورین دارد که در قانون مدنی آن را قیمومت گویند، در زمان فوت و حجرپدر و جدپدری با احراز شایستگی مادر می‌تواند احتیاراتی در حدود اختیارات ولی قهری به او اعطا کند که این مساله با فقه نیز تعارضی نداشته و درعین حال مشکلاتی که از سوی مقررات مربوطه به قیمومت در حال حاضر در خانواده‌ها وجود دارد حل شود. ۳- دربارة وظایف و اختیارات ولی قهری در امور مالی، در فقه امامیه بمواردی که ولی می‌تواند آن عمل را انجام بدهد یا ندهد اشاره شده است. مثلاً اموال منقول و غیرمنقول مولی‌علیه را بفروشد یا اجاره دهد یا از او قرض بگیرد یا به او قرض بدهد.اما در قانون مدنی در یک ماده بطور کلی نمایندگی عام در امور مالی طفل به او داده شده است بنظر می‌رسد بهتر است قانونگذار موارد مهمی را که مصلحت مولی‌علیه در آن است بیان کند. ۴- درخصوص معاملاتی که برخلاف مصلحت مولی‌علیه است گروهی از فقها به بطلان معامله و عده‌ای به عدم نفوذ آن اعتقاد دارند، اما به نظر می‌رسد عدم نفوذ این نوع معاملات به مصلحت مولی‌علیه است زیرا بطلان و عدم نفوذ از جهت عدم تأثیر مانند هم هستند. ۵- به لحاظ اینکه وظایف امین منضم و ولی قهری کاملاً مشخص نشده است چنین تأسیسی جز در موارد خاصی مانند رضایت خود ولی بر ضم امین به جهت عدم توانایی و کبرسن نتیجه مطلوبی به بار نمی‌آورد مگر اینکه قانونگذار وظایف هرکدام را در امور مالی مولی‌علیه معین نماید ۶- عزل ولی قهری در قانون مدنی پیش‌بینی نشده است اما در فقه امامیه درصورت جنایت ولی قهری حاکم می‌تواند او را از سمت ولایت عزل نماید.دراین خصوص در دادگاهها مشکلاتی وجود دارد.مثلاً در مواردی مانند جنایت او یا عتیاد و فساد اخلاقی، قاضی تشخیص می‌دهد که ولی قهری باید عزل گردد اما از جهت قانونی حق عزل او را ندارد هرچند بندرت بعضی از قضات با استفاده از اصل ۱۶۷ قانون اساسی و سکوتی که درخصوص عزل در قانون مدنی وجود دارد به عزل ولی حکم داده‌اند.اما اصلاح قانون مدنی در خصوص امکان عزل بسیار لازم و ضروری است زیرا هم فقه امامیه و هم عرف اعتقاد دارند که باید دست قضات را از این لحاظ بازگذارد که درصورت احراز جنایت و مسایلی مانند اعتیاد یا کبرسن و ناتوانی بتوانند با عزل ولی از ولایت، از محجورینِ تحتِ ولایتِ چنین اولیایی حمایت کنند و نگذارند که در فساد اخلاقی یا اعتیاد اولیای خود گرفتار گردند و اموالشان نیز در معرض تلف قرار گیرد.بنابراین برای جلوگیری از چنین مسایلی امکان عزل ولی قهری در قانون مدنی ضروری است و بجای او مادر ولی قهری می‌گردد.
فصل اول : مفاهيم و تعاريف
۱-۱. معانی ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه
«ولي» کسي است که از طرف شرع مقدس و قانون سرپرستي و اداره اموال محجورين را بر عهده دارد و در روابط خانوادگي به معناي سلطه و اقتداريست که شخص بر مال و جان ديگري پيدا مي‌کند اما با اين مقدمه کلمة «ولايت» در فقه اماميه و حقوق موضوعه هرکدام در معاني مختلف بکار رفته است که ابتدا به معناي ولايت در فقه اماميه و سپس به معناي ولايت در حقوق موضوعه به شرح ذيل پرداخته مي‌شود:
۱-۱-۱. معانی ولایت در فقه امامیه
«ولایت» به معنای لغوی آن عبارتست از آن که دو یا چند چیزدر کنار هم آنچنان قرار گیرند که چیز دیگری بین آنها فاصله نیندازد. با توجه به این معناست که کلمه ولایت، در مورد قرب و نزدیکی بکار رفته است (اعم از قرب مکانی و قرب معنوی) و همچنین در مورد دوستی، یاری، تصدی امر حکومت، تسلط و معانی دیگر از این قبیل استعمال شده است؛ زیرا درهمه این موارد نوعی مباشرت و اتصال وجود دارد.
از نظر موارد استعمال کلمه «ولایت» راغب در مفردات۱ و جواهری در کتاب الصحاح۲ گفته‌اند؛ ولایت (بکسر واو) به معنای تسلط و ولایت (بفتح واو) به معنای نصرت بکار رفته است.
و «ولایت» به معنی اصطلاحی آن سلطه‌ای است که شخص برمال و جان دیگری پیدا می‌کند و شامل ولایت پیامبر، حاکم، پدر و جدپدری نیز میشود.چنانچه صاحب بلغه الفقیه۳ در تعریف ولایت می‌نویسد: «هی سلطنه علی‌الغیر عقليه او شرعیه، نفسا کان اومالا اوکلیها بالاصل و بالعارض» اما در روابط خانوادگی، ولایت، عبارت از اقتداری است که قانونگذار به منظور نگاهداری، مواظبت، تربیت و اداره امور مالی و غیره کودک یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جدپدری اعطا کرده است.
۱-۱-۲. معانی ولایت در حقوق موضوعه
ولایت عبارت از سلطه و اقتداری است که قانون به جهتی از جهات به کسی می‌دهد که امور مربوط به غیر را انجام دهد و کسی که این سمت را داراست «ولی» نامیده میشود.
۱-۲. اقسام ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه :
ولايت در فقه اماميه و حقوق موضوعه هر کدام تقسيمات مربوط به خود را دارند که در بحث زير به بيان آنها پرداخته مي‌شود:
۱-۲-۱. اقسام ولایت در فقه
يکي از انواع ولايت در فقه اماميه «ولايت قهري» مي‌باشد که به آن ولایت اجباری و ذاتی هم نامیده میشود، ولایتی است که از شئون علاقه بین پدر و فرزند است. زیرا همین که طفل بدنیا آمد، به حکم الهی تحت ولایت پدر و جدپدری که دارای شرایط ولایت باشند، قرار می‌گیرد و نیاز به انتصاب یا تنفیذ ندارد.ولی هم نمی‌تواند از دخالت درامور مربوطه به اموال، نگهداری و مواظبت طفل خودداری کند.بدین جهت به پدر و جدپدری ولی قهری یا اجباری گفته میشود.
يکي ديگر از اقسام ولايت، «وصايت» مي باشد. و آن ولایتی است که به موجب وصایت واگذار می‌گردد. هریک از پدر و جدپدری بعد از وفات دیگری می‌تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می‌باشند، وصی معین کند؛ تا بعد از مرگش در نگهداری و تربیت آنها مواظبت کرده، و اموال آنها را اداره کند.بنابراین، وصی بعنوان قائم مقام ولی قهری، امور مربوط به ولایت را انجام می‌دهد، لذا اگر یکی از پدر یا جدپدری (ولی قهری) زنده باشد، دیگری نمی‌تواند برحفظ و اداره اموال کودک، وصی معین نماید.
«ولایت قيمومت» نوع سومي از ولايت مي‌باشد که اين ولایت را حاکم می‌تواند شخصاً اعمال کند و یا شخصی را به عنوان نماینده خود برای سرپرستی طفل تعیین نماید که او را قیم، یا وصی یا وکیل حاکم می‌نامند. درحال حاضر، دادرس و دادستان، بعنوان نماینده حاکم شرعی عهده‌دار تعیین قیم برای کودکانی هستند که ولی قهری و وصی منصوب از طرف ولی قهری ندارد. حاکم شرعی، «ولی عام» نامیده میشود چون بر هرکسی که ولی نداشته باشد ولایت دارد. بنابراین پدر و جدپدری (ولی قهری) و وصی منصوب از طرف آنان که بر افراد معینی ولایت دارند، «ولی خاص» نامیده می‌شوند.عنوانهای ولایت قهری، وصایت و قیمومت در طول یکدیگر قرار دارند.
«ولایت جدپدری» که قسم چهارم از ولايت مي‌باشد که در فقه امامیه، ولایت بر طفل به اشتراک با پدر و جدپدری است و درصورت نبودن پدر و جدپدری یا یکی از اجداد پدری، وصی منصوب از طرف آنان، ولی طفل خواهد بود.و سایر نزدیکان، ولایتی بر طفل ندارند.
«ولایت پدر» گونة پنجم از ولايت است و مقصود از پدر، کسی است که کودک از نظر شرعی بدون واسطه از صلب او متولد شده باشد، یعنی نسبت طفل از نظر شرعی بدون واسطه به او می‌رسد. بنابراین فرزند رضاعی و کودکي که از زنا متولد می‌شوند از شمول این ولایت خارج خواهند بود.زیرا، حق ولایت از آثار نسب شرعی است. فقهای امامیه، برای اثبات ولایت پدر به روایات، بنای عقلاء و اجماع استدلال کرده‌اند.
و بالاخره آخرين نوع ولايت که در فقه از آن سخن به ميان آمده است «ولايت عدول مومنين» مي‌باشد. بنابر آنچه در فقه آمده است، هرگاه محجور، ولی خاص (پدر و جدپدری و وصی منصوب از ناحیه آنان) نداشته باشد و مجتهد جامع الشرایط هم برای اداره امور نباشد، عدول مؤمنین سرپرستی و اداره امور محجور را به عهده می‌گیرند و هریک از آنان به تنهایی، یا با مشارکت دیگران می‌توانند در این زمینه با رعایت مصلحت محجور اقدام کند.
۱-۲-۲. اقسام ولایت در حقوق موضوعه :
قانون مدنی در رابطه با ولایت، در کتاب هشتم از جلد دوم تحت عنوان «اولاد» در باب سوم این کتاب با عنوان «ولایت قهری پدر و جدپدری» از ماده ۱۱۸۰ تا ۱۱۹۴ سخن گفته است. قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه، سمت ولایت قهری را به پدر و جدپدری اختصاص داد، و آن را برای مادر نشناخته است. هرچند که اجازه داده است مادر بعنوان وصی منصوب از طرف ولی قهری تعیین شود و ولی خاص فرزند خود بشمار آید و همچنین مادر می‌تواند بعنوان قیم برای اداره اموال محجور تعیین شود.
۱-۳. قلمرو ولایت قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه
درست است که ولي قهري به عنوان نماينده مي‌تواند در کليه امور مربوط به اموال و حقوق مالي مولي عليه دخالت کند اما اين بدان معني نيست که اختيارات ولي قهري نامحدود بوده و هر عملي ولو به ضرر مولي عليه را انجام دهد. با این وصف در مباحث زیر به تبیین بیشتر این موضوع پرداخته شده است:
۱-۳-۱. قلمرو ولایت قهری در فقه امامیه
در فقه امامیه اختیارات گسترده‌ای برای اداره امور کودک به ولی قهری داده شده است پدر و جدپدری که از جانب خداوند سرپرست بر اداره کودک قرار داده شده‌اند، بعنوان نماینده در کلیه امور مربوطه به اموال و حقوق مالی مولی‌علیه می‌توانند دخالت کنند بدون این که حاکم و یا هر مرجع قانونی دیگری بر اعمال آنها نظارت داشته باشد.
اما این بدین معنا نیست که دایرة اختیارات ولی قهری نامحدود است و می‌تواند هر عملی ولو به ضرر مولی‌علیه باشد، انجام دهد.آنچه که اختیارات گسترده ولی قهری را محدود می‌کند، غبطه و مصلحت کودک است. ولی قهری باید در اعمال خود مصلحت مولی‌علیه را رعایت کند و نمی‌تواند عملی برخلاف مصلحت او انجام دهد، مثلاً نمی‌تواند مال محجور را به کمتر از ثمن مثل (قیمت عادله روز) بفروشد، یا مالی برای او به بیشتر از ثمن مثل بخرد، یا تجارتی که برحسب عرف زیان‌آور است به نمایندگی او انجام دهد، یا بدون ضرورت برای او وام بگیرد. همچنین ولی قهری نمی‌تواند مال مولی‌علیه را به دیگری ببخشد؛ زیرا بخشش، عملی صرفاً مضر و برخلاف غبطه و مصلحت محجور است. بنابراین دایرة اختیارات ولی قهری از یک جهت عام و از یک جهت دیگر محدود است.جهت محدود بودنش به این است که تنها تصرفاتی نافذ است که براساس مصلحت و غبطه مولی‌علیه انجام می‌گیرد. و جهت عامش این است که هرکاری که بر مصلحت مولی‌علیه باشد.
۱-۳-۲. قلمرو ولی قهری در حقوق موضوعه
درباره وظایف و اختیارات ولی قهری فقط یک ماده کلی در قانون مدنی دیده میشود که آن ماده ۱۱۸۳ است.
این ماده می‌گوید: «در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی‌علیه ولی نماینده قانونی او می‌باشد». نمایندگی ولی قهری به موجب این ماده عام است، یعنی در رابطه با اموال مولی‌علیه هر کاری که به مصلحت مولی‌علیه باشد می‌تواند انجام می‌دهد. بنابراین ولی قهری می‌تواند اموال منقول و غیرمنقول محجور را بفروشد (مستنبط از مواد ۸۱ و ۸۳ قانون امور حسبی) و اسناد و اشیای قیمتی مولی‌علیه را نزد دیگری ودیعه گذارد پول آن را به بانک بسپارد (مستنبط از ماده ۸۴ قانون امور حسبی)، و حق دارد دعوی مربوط به مولی‌علیه را به صلح خاتمه دهد (مستنبط از ماده ۱۲۴۲ ق.م)، اموال او را به رهن گذارد، و با مورد معامله دیگر قرار دهد (مستنبط از ماده ۱۲۴۱ ق.م). اگرچه ماده ۱۱۸۳ قانون مدنی فقط به اداره اموال و حقوق مالی مولی‌علیه اشاره کرده ولی شکی نیست که وظیفه ولی قهری منحصر به اداره امور مالی محجور نیست بلکه اداره امور شخصی و به تعبیر دیگر مواظبت شخص مولی‌علیه نیز به عهده اوست (مستنبط از مواد ۱۱۸۸ و ۱۲۳۵ ق.م). و مواد ۲ به بعد قانون تامین وسایل و امکانات تحصیل اطفال و نوجوانان ایرانی، مصوب ۱۳۵۳). اصطلاح «مواظبت شخص» که در ماده ۱۲۳۵ق.م. بکار رفته، و می‌توان آن را در زمینه ولایت قهری نیز بکار برد. ظاهراً ترجمه اصطلاح فرانسوی Soin de lapersonne می‌باشد که دارای معنایی گسترده است و تعلیم و تربیت، مواظبت جسمانی، مراقبت در امور اخلاقی و بهداشتی، اقدام به معالجه و درمان و سایر اموری را که جنبه مالی ندارند در برمی‌گیرد. البته حضانت و نگاهداری محجور، درصورتی که به شخص دیگری واگذار شده باشد، جزو وظایف ولی قهری نخواهد بود.ولی به نظر می‌رسد که حتی در این مورد نیز ولی قهری باید نظارت و همکاری لازم را در جهت تامین سلامت جسمی و روحی و اخلاقی محجور معمول دارد.
بنابراین بطور کلی می‌توان گفت: وظیفۀ ولی قهری ادارۀ امور شخصی و مالی مولی‌علیه در حدود قانون و متعارف و با رعایت مصلحت محجور است. ولی قهری می‌تواند به تنهایی در اداره امورمالی مولی علیه تصمیم بگیرد و در هیچ موردی احتیاج به اجازۀ دادستان ندارد. شرط رعایت مصلحت مولی‌علیه را از مواد۱۱۸۲ تا۱۱۸۷ قانون مدنی و مواد ۷۹، ۸۰، ۸۱ و۸۳ قانون امور حسبی می‌توان استنباط کرد. هرچند که قانون درباب ولایت قهری بدان تصریح نکرده است. ملاک ماده ۷۷ قانون مدنی راجع به وکالت هم در این خصوص قابل استناد است. به علاوه قانون مدنی محمول برقول مشهور فقهای امامیه است، وانگهی می‌توان گفت طبق قاعده عقلی کسی که به نمایندگی دیگری عملی انجام می‌دهد، باید در حدود متعارف اقدام کند و متعارف در ادارۀ اموال غیر، رعایت غبطه و مصلحت اوست.
۱-۴. رابطه ولایت و حضانت در فقه امامیه و حقوق موضوعه
در مطالب ذیل ضمن بر شمردن وجوه تمايز بين ولايت و حضانت، نسبت و ارتباط اين دو نهاد را در موارد مختلف هم در فقه اماميه و حقوق موضوعه به طور مشروح تبيين شده است:
۱-۴-۱. رابطه ولایت و حضانت فقه امامیه
حضانت راجع به نگاهداری و تربیت کودک است. بنابر نظر مشهور در فقه امامیه، مادر در حضانت پسر و دختر تا هفت سال بر پدر مقدم است و بعد از آن تا سن بلوغ، اولویت با پدر خواهد بود و وصی پدر و یا جدپدری، حق معارضه با او را ندارد.در این حکم فرقی نیست که فوت پدر بعد از انتقال حضانت به او اتفاق افتاده باشد یا قبل از آن ؛ پس از مرگ پدر و مادر، حضانت طفل به عهده جدپدری است. اما ولایت قهری کودک که با پدر و جدپدری اوست، ناظر به ادارۀ اموال کودک است و درضمن امور غیرمالی مانند: مواظبت، تربیت و هدایت او در امور معنوی مانند تحصیل و کوشش در فراگرفتن صنعت و حرفه و اجازه ازدواج را نیز در برمی‌گیرد. بنابراین ولایت بر طفل همیشه با حق حضانت از او نیز همراه است. با وجود این، برشمردن تمایزات ولایت و حضانت، توهم اختلاط کامل این دو را از میان برداشته و نسبت و ارتباط این دو نهاد را در موارد مختلف دقیق‌تر تبیین می‌کند.
۱-۴-۲. رابطه ولایت و حضانت در حقوق موضوعه
۱- چون حضانت ناظر به نگاهداری و تربیت کودک است، به استناد حق حضانت نمی‌توان هیچ عمل حقوقی را به نمایندگی از طرف کودک به حساب او انجام داد، در حالیکه ولی، نمایندگی مولی‌علیه را در تمامی اموال و حقوق مالی به عهده دارد(ماده ۱۱۸۳ ق.م).
ولی می‌تواند به نمایندگی قانونی از طرف کودک تصمیم بگیرد، اموال او را اداره کند، در دادرسی‌ها شرکت جوید، قرارداد ببندد و برای پس از مرگ خود وصی معین کند و به او نیز اختیاز وصی دیگر دهد. ۲- در زمانی که به حکم قانون یا دادگاه حضانت با مادر است، پدر می‌تواند برای نگاهداری و تربیت فرزند خود پس از مرگ، وصی تعیین کند، درحالی که مادر از این حق بی‌بهره است و سمتی که در حضانت از طفل دارد وابسته به شخصیت خود اوست ماده (۱۱۸۸ ق.م). درباره جدپدری نیز همین ترتیب رعایت میشود و ولی می‌تواند برای حضانت طفل پس از مادر تصمیم بگیرد. ۳- نگاهداری و تربیت طفل درهمه حال به امور مالی وابسته است. درباره نگاهداری عملی از کودک مادر مقدم است، ولی هزینه آن را بطور معمول شوهر می‌دهد و به تناسب پولی که او در این زمینه می‌پردازد، چگونگی نگهداری طفل بویژه تامین بهداشت او تفاوت می‌کند.از سوی دیگر، شوهر ریاست خانواده را برعهده دارد و باید نقش عمده‌ای در تربیت فرزندان خود داشته باشد.پس، اگر در مدتی که حضانت با مادر است نسبت به بنیان تربیت و آموزش طفل اختلاف سلیقه‌ای پیش آمد آیا می‌توان سمت رهبری و ولایت پدر را فراموش کرد و سلیقه مادر را مقدم شمرد؟ نویسندگان ما کمتر به این گونه مسایل اندیشیده‌اند و رویه قضایی نیز درباره آن راه‌حلی ندارد، لیکن از ظاهر مواد ۱۱۷۸ و ۱۱۶۹ ق.م.چنین استنباط میشود که مادر تنها در نگهداری طفل مقدم است و تربیت را پدر و مادر به اشتراک برعهده دارند.پس، در این امر مشترک تا زمانی که شوهر برخانواده ریاست دارد باید سلیقه او را، تا جایی که در مقام سوءاستفاده از سمت خویش برنیامده و در پی خیرخواهی و مصلحت اندیشی است، مقدم داشت. نظم خانواده نیز چنین ایجاب می‌کند. بهمین جهت است که تا زمانی که زن و شوهر با هم به سر می‌برند ولایت و حضانت را نمی‌توان بطور قاطع از هم جدا کرد. بنابراین می‌توان گفت در تعارض حق ولی و مادر طفل، چگونگی بروز و اجرای ولایت تفاوت پیدا می‌کند: گاه بصورت همکاری با مادر است (نگهداری پسر و دختر تا هفت سال و گاه دیگری برحق مادر برتری دارد (تربیت فرزند بویژه بعد از سنین تقدم مادر) و زمانی هم بعد از سقوط حق مادر یا مرگ او منشاء اثر میشود(مانند دخالت وصی منصوب از طرف ولی).
۱-۵. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی بر صغار در فقه امامیه و حقوق موضوعه
در مطالب زير ابتدا به اشخاصي که در جهت تعيين وصي بر صغار در فقه اماميه صلاحيت دارند و سپس در مورد تعيين افرد واحد صلاحيت توسط ولي قهري در حقوق موضوعه پرداخته شده است:
۱-۵-۱. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی بر صغار در فقه امامیه
عباتنداز ولي قهري ( پدر و جد پدري) و وصي منصوب از طرف ولي قهري مي‌باشد.
۱-۵-۲. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی بر صغار در حقوق موضوعه :
ماده ۸۲۶ ق.م در مورد تعیین وصی توسط ولی قهری چنین بیان می‌دارد: «کسی که به موجب وصیت (عهدی) ولی بر مورد ثلث یا بر صغیر قرار داده میشود وصی نامیده میشود و نیز درمورد تعیین وصی توسط وصی انتخاب شده از طرف ولی قهری ماده ۱۱۹۰ ق.م. اینگونه مقرر دارند: ممکن است پدر یا جدپدری به کسی که به سمت وصایت معین کرده، اختیار تعیین وصی بعد از فوت خود را برای مولی‌علیه بدهد.
۱-۶. شرایط وصی در فقه امامیه و حقوق موضوعه
اينکه بايد وصي منصوب از طرف ولي قهري داراي چه شرايطي باشد والا وصيت باطل بوده و وصي عزل مي‌شود؛ در مطالب زير هر يک به طور جداگانه مورد بحث قرار گرفته است:
۱-۶-۱. شرایط وصی در فقه امامیه
در بین فقهای امامیه، در مورد اینکه آیا وصیت به فاسق صحیح است یانه، دو نظر وجود دارد:
مشهور فقها معتقدند که عدالت در وصی شرط می‌باشد و موصی باید شخص عادل را برای نگاهداری و تربیت کودکانش تعیین کند. باید دانست که اگر وصی منصوب از طرف ولی قهری یکی از شرایط فوق‌الذکر را از دست بدهد و یا از ابتدا دارای آن شرایط نباشد وصیت، باطل بوده و وصی منصوب، منعزل میشود و برای مولی‌علیه از طرف حاکم شرعی، قیم تعیین میشود.درصورت عود آن شرایط مشهور واقوی این است که وصایت عود نمی‌کند.زیرا با منتفی شدن شرایط، وصایت نیز باطل میشود و برگشت مجدد آن نیاز به دلیل دارد و فرض این است که دلیل وجود ندارد.البته اگر موصی، به عود ولایت پس از رفع مانع تصریح کرده باشد در این مورد وصایت برمی‌گردد.
۱-۶-۲. شرایط وصی در حقوق موضوعه
در ماده ۱۱۸۸ قانون مدنی آمده است: «هریک از پدر و جدپدری بعد از وفات دیگری می‌تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می‌باشد وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگهداری و ترتبیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید». و ماده ۸۶۰ ق.م. مقرر می‌دارد: « غیراز پدر و جدپدری، کسی حق ندارد بر صغیر، وصی معین کند». اختیارات وصی تابع وصیت‌نامه تنظیمی از طرف موصی است. ماده ۸۵۹ ق.م. در این رابطه می‌گوید: « وصی باید برطبق وصایای موصی رفتار کند والا ضامن و منعزل است». بنابر ماده ۱۱۹۰ ق.م. :«ممکن است پدر یا جدپدری به کسی که به سمت وصایت معین کرده، اختیارات تعیین وصی بعداز فوت خود را برای مولی‌علیه بدهد». در قانون مدنی نسبت به شرایط وصی ماده جداگانه‌ای تنظیم نشده است، تنها در ماده ۸۵۶، وصایت صغیر در صورت انضمام کبیر به او پذیرفته شده است و در مورد شرط اسلام وصی، در ماده ۱۱۹۲ ق.م. آمده است: «ولی مسلم نمی‌تواند برای امور مولی‌علیه، وصی غیرمسلم معین کند». قانون مدنی درباره شرط عدالت در وصی، نیز سکوت کرده است که شاید مؤید این معنا باشد که عدالت شرط نیست والا می‌بایست قانون متذکر می‌گردید.
۱-۷. ولایت حاکم و قیم و شرایط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه
اینکه حاکم و قیم برای ولایت برمولی علیه هر کدام باید دارای شرایطی داشته باشند در مطالب صفحه بعد بطور مفصل به این مباحث پرداخته شده است.
۱-۷-۱. ولایت حاکم و قیم و شرایط قیم در فقه امامیه
چنانکه پیشتر گفتیم، هرگاه کودک، پدر و جدپدری و یا وصی منصوب از جانب آنان را نداشته باشند، سرپرستی و نگهداری از اموال او به عهده حاکم شرع خواهد بود، و مقصود از حاکم، امام معصوم(ع) یا نائب خاص او و در زمان غیبت، نائب عام که فقیه جامع شرایط فتوا است، می‌باشد. لذا در مطالب زير ابتدا به شرح ولايت حاکم و قيم و سپس به شرايط قيم پرداخته شده است.
اول: ولايت حاکم و قيم بعنوان يکي از اختیارات ولی فقیه، خواه به واسطه ولایت مطلقه و خواه از طریق حسبه، سرپرستی و اداره امور محجورینی است که ولی خاص ندارد.بنابراین ولی فقیه بعنوان ولی عام، حمایت و سرپرستی و اداره امور مربوط به محجور را که ولی خاص ندارد، عهده‌دار است. اما از آنجا که تعداد اشخاصی که نیاز به سرپرستی دارند کم نیست، از این‌رو ولی فقیه نمی‌تواند شخصاً به تمام آنها رسیدگی کند. بنابراین افرادی را بعنوان نمایندة خود برای سرپرستی محجورین تعیین می‌نماید که او را قیم یا وصی یا وکیل حاکم می‌نامند.
دوم: شرایط قیم با توجه به روایات و وحدت ملاک بین وصی و قیم تمام شرایطی را که فقها برای وصی منصوب از طرف پدر و جدپدری مقرر داشته‌اند مي‌توان برای قیم هم در نظر گرفت. بنابراین حاکم کسی را به سمت قیمومت منصوب می‌نماید که: بالغ، عاقل و رشید باشد. دارای امانت و قدرت نگهداری و اداره دارایی محجور باشد و نیز درصورت مسلمان بودن محجور، قیم نیز دارای اسلام باشد.ولی قهری و وصی در اعمالشان مستقل هستند و نیاز به اذن حاکم ندارند. اما قیم که به عنوان نماینده حاکم است، باید اعمالش را زیرنظر حاکم انجام دهد.
۱-۷-۲. ولایت حاکم و قیم و شرایط آن در حقوق موضوعه
مباحث مربوط به قیمومت در قانون مدنی ایران جدا از مباحث ولایت مطرح شده است. درحالی که در فقه چنین نیست.قیمومت در کتاب دهم از جلد دوم قانون مدنی، تحت عنوان «حجر و قیمومت» در مواد ۱۲۱۸ تا ۱۲۵۶ مطرح شده است ولی منبع قانونی این نهاد منحصر به قانون مدنی نیست.در قانون امور حسبی نیز مواد ۴۸ تا ۱۰۲ به قیمومت اختصاص دارد که آئین دادرسی مربوط به نصب قیم و عزل او و صلاحیت دادگاهها را در این زمینه مشخص می‌کند.بعلاوه، در این قانون قواعدی دربارة اختیارات و مسئولیت قیم مشاهده میشود که احکام قانون مدنی را در این باره تکمیل می‌کند. هرگاه ولی قهری منحصر یا ولی منصوب از سوی او محجور شود، در این صورت صغیر، فاقد ولی خاص بشمار می‌آید و نصب قیم لازم میشود.ماده ۱۱۸۵ قانون مدنی در این خصوص مقرر می‌دارد که : «هرگاه ولی قهري طفل محجور شود، مدعی العموم مکلف است مطابق مقررات راجعه به تعیین قیم، قیمی برای طفل معین کند». اگر کودکی فاقد ولی خاص باشد، مادرش بنابر ماده ۱۲۱۹ ق.م. مکلف است مراتب را به دادستان حوزه اقامت خود و یا به نماینده او (در شرایط کنونی به رئیس دادگستری شهرستان و یا به اداره سرپرستی) اطلاع داده و تقاضای اقدام لازم برای نصب قیم را به عمل آورد.اما اگر کودکی مادر هم نداشت و یا مادرش به این تکلیف قانونی خود عمل نکرد،خویشان (نسبی و سببی) کودک که با او در یک محل زندگی می‌کنند بنابر ماده ۱۲۲۰ ق.م. مکلف هستند مراتب را به دادستان حوزه اقامت خود و یا به نماینده او اطلاع دهند.علاوه بر مادر و خویشان کودک طبق ماده ۵۵ قانون امور حسبی، شهرداری واداره آمار و ثبت احوال و مامورین آنها و دهبان و بخشدار در هر محل مکلف هستند پس از اطلاع بر وجود کودکی که احتیاج به تعیین قیم دارد، مراتب را به دادگاه شهرستان حوزه خود اطلاع دهند.برای قیمومت طفل، مادر او با داشتن صلاحیت بر هر فرد دیگری مقدم است مشروط برآنکه ازدواج نکرده باشد (ماده ۶۱ قانون امورحسبی) اما اگر ازدواج کرده باشد، بنابر ماده ۱۲۳۳ قانون مدنی :«زن نمی‌تواند بدون رضایت شوهر خود سمت قیمومت را قبول کند.اگر کودکی مادر نداشته باشد و یا مادر صلاحیت قیمومت را نداشته باشد، بنابر ماده ۱۲۳۲ ق.م.از بین اقربای کودک فرد ذی‌صلاحی بعنوان قیم تعیین می‌گردد.اگر خویشان کودک نیز صلاحیت برای قیمومت، نداشته باشند، کسانی که ضامن یا تضمینات کافی بدهند بر دیگران مقدمند (مستفاد از ماده ۱۲۴۳ ق.م.).
نتيجه‌گيري
نتايج بدست آمده از اين تحقيق مبين آن است كه اصطلاح ولايت قهري در فقه اماميه بكار نرفته است و به نظر مي‌رسد كه قانون مدني ايران نخستين بار آنرا استعمال كرده است.معهذا فقها از انواع ولايت ازجمله ولايت پدر و جدپدري، ولايت وصي، ولايت حاكم، ولايت عدول مؤمنين،به تفصيل سخن گفته‌اند و گاهي تصريح كرده‌اند كه ولايت پدر و جدپدري ولايت اجباري است.چراكه ولايت قهري از جمله احكام امضايي و عقلايي شارع مقدس است. ودر اصطلاح قانون مدني، ولايت، قدرت و اختياري است كه برابر قانون به يك شخص صلاحيت‌دار براي ادارة امور محجور واگذا شده است.در فقه اماميه و قانون مدني،ولايت قهري بر صغير و مجنون و سفيهي كه جنون و سفه او متصل به زمان كودكي باشد فقط براي پدر و جدپدري شناخته شده است.درخصوص مادر نيز هرچند در فقه اماميه صراحتاً ولايتي براي او قايل نشده است و مستند سخن فقها روايت صريحي دال براين معنانيست، اما با توجه به اختياري كه حاكم اسلامي درخصوص ولايت برمحجورين دارد كه در قانون مدني آن را قيمومت مي‌گويند در زمان فوت و حجر پدر و جدپدري، با احراز شايستگي، مادر مي‌تواند اختياراتي در حدود اختيارات ولي قهري به او اعطا كند كه اين مساله با فقه نيز تعارض نداشته و درعين حال مشكلاتي كه از سوي مقررات مربوطه به قيمومت مادر درحال حاضر در خانواده‌ها وجود دارد، حل مي‌شود به نظر مي‌رسد با توجه به نظريات حقوقدانان و بعضي از فقهاي اعظام بايد دربارة ترتيب ولايت جدپدري و پدر در قانون مدني تجديد نظر گرديده و ولايت جدپدري بعد از فوت باشد تا نه تداخلي در اعمال ولايت بوجود آيد و نه دريك زمان طفل فاقد ولي قهري گردد. بعلاوه با تشكيل ولايت ابويني و شوراي خانواده همانند كشور فرانسه برابري حقوق پدر و مادر در قانون حفظ شود.درباره وظايف و اختيارات ولي قهري در امورمالي در فقه اماميه به مواردي كه ولي مي‌تواند آن را انجام دهد يا ندهد اشاره شده است. اما در قانون مدني دريك ماده (۱۱۸۳ ق.م.) بطور كلي به نمايندگي عام در امورمالي طفل به ولي او اشاره شده است. با اين وصف، بهتر است قانونگذار موارد مهمي كه مصلحت مولي‌عليه در آن است را بيان كند. در مورد امور مالي نمايندگي ولي قهري عام است و مي‌تواند هر اقدامي را كه به مصلحت مولي‌عليه بداند بنام و به حساب او انجام دهد و اعمال حقوقي او بعد از رشد صغير نيز نفوذ حقوقي دارد و مولي‌عليه حق فسخ يا ابطال آن راندارد، مگراينكه ثابت كند، اقدام ولي به منظور رعايت مصلحت او صورت نگرفته است. برعكس، اختيار ولي در امور غيرمالي مانند: نكاح، طلاق و اقرار به نسب برخلاف اصل است و تنها در موردي نمايندگي دارد كه قانون به او اجازه داده باشد.بايد دانست كه ولايت تنها به ادارة دارايي كودك اختصاص ندارد و شامل تعليم و تربيت فرزندان و هدايت او در امور معنوي، مانند تحصيل و پيروي از مذاهب و احترام به شعائر آنها و… نيز شامل مي‌شود.چنانكه گاه به دشواري مي‌توان تكاليف مربوط به حضانت و ولايت را از هم جدا كرد. درمورد ادارة اموال كودك، مادر دخالتي ندارد و پدر و جدپدري و وصي منصوب از طرف آنان اين مهم را به عهده مي‌گيرند، که به آنان «ولي خاص» گفته مي‌شود. زيرا در تقسيم كار خانواده، فرض اين است كه پدر صلاحيت بيشتري دارد.در باب انفاق و تامين نفقة فرزند، در مرحله نخست با پدر و جدپدري است. ولي هرگاه آنان نتوانند هزينه معاش و حضانت طفل را تامين كنند، به ترتيب مادر و اجداد مادري مكلف مي‌شوند (م : ۱۱۹۹ ق.م.). بدين ترتيب، حمايت از طفل و ادارة دارايي او در مرحله نخست با پدر و جدپدري و در مرحله بعد با مادر و جد يا اجداد مادري است و نبايد اقتدار پدر را نتيجه مستقيم رياست او برخانواده شمرد.مبناي اقتدار ولي قهري بر طفل حمايت از اوست.پس اين اقتدار تا زماني ادامه دارد كه طفل نيازمند به آن است؛ همين كه طفل كبير و رشيد شد از تحت ولايت خارج مي‌شود و اگر بعداً سفيه يا مجنون شود، قيمي براي اومعين مي‌شود.زيرا بعد از رسيدن به سن رشد ديگر نمي‌توان فرزند خانواده را كودك يا طفل ناميد. با اين وصف فقهاي اماميه اتفاق نظر دارند كه تصرفات ولي قهري در اموال طفل علاوه بر عدم مفسده و ضرر، بايستي متضمن غبطه و مصلحت كودك باشد. در حقوق ايران شرط رعايت مصلحت مولي‌عليه را مي‌توان از مواد ۱۱۸۲ تا ۱۱۸۷ ق.م.و مواد ۷۹ تا ۸۳ قانون امور حسبي استنباط كرد.درخصوص معاملاتي كه ولي قهري برخلاف مصلحت مولي‌عليه انجام مي‌دهد؛ گروهي از فقها به بطلان معامله و عده‌اي هم به عدم نفوذ آن اعتقاد دارند به نظر مي‌رسد عدم نفوذ در معاملات برخلاف مصلحت مولي‌عليه كارآيي بهتري نسبت به بطلان معامله دارد.چراكه در واقع ولي قهري معامله‌اي بدون اختيار انجام داده است و عمل او فضولي به شمار مي‌آيد و از نظر اكثر فقهاي اماميه در معامله فضولي هم شرط نيست كه اجازه كننده درحين عقد داراي حق اجازه و اهليت باشد، و از طرفي به او و نماينده قانوني‌اش امكان مي‌دهد كه اگر درنتيجه تغيير شرايط و اوضاع، تنفيذ معامله به مصلحت باشد، آن را تنفيذ نمايد.از نظر قانون مدني نيز اين عمل ولي قهري طبق ماده ۲۴۷ ق.م، فضولي و غيرنافذ بشمار مي‌آيد ومولي‌عليه بعد از خروج از حجر و يا شخص ديگري كه بعداً عهده دار سرپرستي محجور و اداره امور او مي‌شود، مي‌تواند با رعايت مصلحت محجور، معامله را تنفيذ يا رد كند و اگرمولي‌عليه پس از رشد، به لحاظ اينكه ولي قهري مصلحت او را رعايت نكرده است، مدعي بطلان معاملات او باشد ؛ دراين صورت قول ولي قهري مقدم است. زيرا ظاهر اين است كه ولي قهري نسبت به مولي عليه دلسوز است و در فكر رعايت مصلحت و اصلاح امور او مي‌باشد، بنابراين مدعي بطلان بايد براي ادعاي خود بنيه بياورد.بايد افزود خروج ولي قهري از نمايندگي مولي‌عليه امري است خلاف اصل و نياز به اثبات دارد. پس در هرمورد كه چگونگي اقدام و قصد او مورد ترديد واقع شود بايد معامله را نافذ شمرد و ولي قهري را مسئول زيانهاي مولي عليه قرار داد.درست است كه پدر امين فرزند و نماينده قانوني اوست و خيانت وتجاوز او خلاف ظاهر است و نياز به اثبات دارد ؛ ولي اين ظهور درمورد اعمالي مانند هبۀ اموال فرزند ازبين مي‌رود و پدر بايستي با اثبات مصلحت وي‍ژه‌اي كه آن را ايجاب كرده است اختيار و نمايندگي خويش را اثبات كند.مفاد ماده ۱۲۱۷ ق.م. نيز اين گفته را تاييد مي‌كند. بعبارت ديگر اختيار ولي محدود به كارهايي است كه براي حفظ غبطة محجور انجام مي‌دهد.اگرچه پدر و جدپدري ازجانب خداوند سرپرست براي ادارة امور كودك قرار داده شده‌اند و دركلية امور مربوط به اموال و حقوق مالي مولي‌عليه مي‌توانند دخالت كنند بدون اينكه حاكم يا هر مرجع قانوني ديگري بر اعمال آنها نظارت داشته باشد.اما اين بدين معنا نيست كه دايرة اختيارات ولي قهري نامحدود است و مي‌تواند هر عملي ولو به ضرر مولي‌عليه باشد انجام دهد.آنچه كه اختيارات گسترده ولي قهري را محدود مي‌كند، غبطه و مصلحت كودك است. يعني ولي قهري در مقام اجراي تكاليف خود حق دارند شيوه تربيت و ادارة اموال فرزند خود را چنانكه مصلحت مي‌بينند انتخاب كنند و اين اختيار بايد براي مصلحت طفل مورد استفاده قرار گيرد. پس در هرجايي كه از اين حق سوءاستفاده شود، دادگاه مي‌تواند از تجاوز ولي قهري جلوگيري كند و يا در صورت عدم مواظبت و يا انحطاط اخلاقي ولي قهري، محكمه مي‌تواند ولايت و سرپرستي را به ديگران بسپارد و درصورت اثبات بي‌لياقتي و عدم امانت ولي، ضم امين كند.با اين حال اولياي قهري در رديف بيگانگان نيستند تا دادگاه بتواند بهترين مأمور را آزادانه انتخاب كند.پس دخالت دادگاه درصورتي مباح است كه ضرورت دارد.بايد حدود متعارف كار ولي قهري و جامعه را درنظر گرفت و هرترك اولي را نباید بر آنان خُرده گرفت.و از طرفي بركنار ساختن ولي قهري از سمت خويش نيازمند دليل شرعي است.ومنظور از دليل در اين مقام، استفاده از قواعد كلي فقهي است كه به منع ولي قهري از تصرف در اموال كودك مي‌انجامد.همچنين عقل به عنوان يكي از منابع مستقل حقوق اسلامي و بناي عقلاء، ستم پدر يا جدپدري به صغير و حيف و ميل اموال او را برنمي‌‌تابد و حكم به رفع آن مي‌نمايد.حاكم بدليل جايگاهي كه در حفظ نظم عمومي دارد، امكان عزل پدر يا جدپدري خائن يا بي‌مبالات را مي‌يابد و اين خود هنگامي واقع مي‌شود كه حاكم برخوردار از چنان اختياري باشد كه به بركنار ساختن ولي قهري بيانجامد.چرا كه سلب ولايت از پدر و جدپدري نفي يك حكم شرعي است و قبل از اصلاحات سال ۱۳۷۹، قانون مدني ايران درصدد مقابله با ولي قهري از طريق عزل او برنيآمد و زماني مبادرت به وضع قانون در اين مورد نمود كه توجیهات شرعي آن را مورد پذيرش قرار داد.اقدامي گرچه ديرهنگام، اما بجا و لازم بود.با وجود اين گاه ولي قهري، شايستگي اين سمت را از ابتدا يا اثناي تعدي ندارد.پس چنانچه پدر يا جدپدري شرايط لازم براي عهده‌دار شدن امور ولايت را نداشته باشد، ديگري ولايت طفل را برعهده مي‌گيرد (م : ۱۱۸۳ ق.م.) همچنين، اگر ولايت پدر و جدپدري موجبات ضرر طفل را فراهم سازد و ادامه اعمال ولايت ايشان، صغير را با ازدست دادن سرمايه مواجه سازد، مداخله مقامهاي قضايي جايز و بلكه ضروري خواهد بود. در اين صورت، با احراز عدم صلاحيت ولي قهري در ادارة اموال طفل، ممنوعيت وي و عزل او از سمت مزبور موردنظر دادگاه قرار خواهد گرفت.اين طريقه‌اي است كه عقل به آن حكم مي‌كند و بامستندات فقهي نيز مغايرتي ندارد. فقيهانی كه ولايت پدر و جدپدري را قهري مي‌د‌انستند، در موقعيتي كه اين دو با سوء استفاده از سمت خدادادي، مولي‌عليه را متضرركرده و اموال او را حيف و ميل مي‌نمودند، از ممانعت ايشان و بركناري از جايگاه نمايندگي طفل، طرفداري مي‌نمودند.ضمانت اجراي تكليف ولي قهري به حرمان از اين موهبت الهي محدود نمي‌شود.آنان نيز مانند ساير مكلفان نسبت به آثار بي‌مبالاتي و خودداري از انجام تكاليف، مسئوليت مدني دارند(ماده اول مسئوليت مدني).برطبق قاعده عمومي، هيچكس از آثار خطاي خويش مصون نيست كوتاهي در تربيت كودك تقصير است و اولياي قهري مسئول نتايج كوتاهي و بي‌مبالاتي خويش‌اند. مبناي ضمان ولي قهري از طفل، حمايت از كساني است كه از ناحيه كودك زيان مي‌بينند. و به همین قياس، زيانهاي وارد شده به خود طفل نيز، هرگاه از تقصير سرپرست در نگاهداري باشد بايد برعهدة او دانست. همچنين اگر ولي قهري عملي نسبت به مال يا شخص مولي عليه انجام دهد كه از نظر كيفري جرم باشند، بعنوان مجرم، مستحقق مجازات كيفري خواهد بود.و درصورتي كه تعقيب جرم موقوف به شكايت متضرر باشد. دادگاه براي جلوگيري از فوت وقت و ورود ضرر و زيان به محجور اقدام به تعيين قيم اتفاقي (موقت) مي‌نمايد.(ماده ۱۲۵۰ ق.م.).اما بااين حال، تمايل حقوقدانان كنوني براين است كه مصلحت طفل مهمترين عامل تصميم گيري درباره وضع اوست.بدون اينكه حق تقدم ولي قهري بر ديگران نيزاز ياد برده شود. هيچ عاملي بطور قطع و براي هميشه حق و تكليف ولايت را ازبين نمي‌برد. عواملي كه در قانون باعث عزل (سقوط) ولايت شمرده شده است، درواقع از موانع اجراي آن است و حق پدر و جدپدري را معلق مي‌كند.بهمين جهت، همين كه مانع برطرف كند، دوباره سمت ولايت باز مي گردد.بعبارتي اختيار دادگاه جهت عزل ولي قهري به معني الغاي تقدم اولياي قهري نيست. زيرا پيش از تصميم دادگاه بايد اين اولويت محترم دانسته شود و تجاوز بدان تقصير و موجب مسئوليت است.اختيار دادگاه دراين مورد برمبناي رعايت مصلحت و سعادت طفل است و مصلحت طفل مهمترين هدف قانونگذار است و حق ولي قهري رفع ضرر از طفل نيست.اما دليلي وجود ندارد كه پس از زوال مانع و رفع خطر و ضرر، ولي قهري وضع طبيعي خود را، كه بنا به فرض مصلحت طفل نيز درآن است، باز نيابد.پس تا زماني كه دادگاه تصميم مخالفي نگرفته و نيازي به طرح در محكمه احساس نشده است، حق ولايت پابرجاست. مگراينكه خلاف اين اماره در دادگاه ثابت شده و اين اماره مبناي قانوني خود را از دست بدهد، كه در اين صورت طبق تصميم دادگاه عمل خواهد شد. والا در غير اينصورت اگر حق ولي برطفل بحساب نيايد و احترام به عواطف آنان امتيازي نباشد نتايج نامعقول فراواني به بار مي‌آيد.
پيشنهادات
با عنايت به آنچه كه مورد بررسي قرار گرفت.قهري بودن ولايت پدر، از نظر حقوقي و اجتماعي به معناي واقعي خود پا برجاست زيرا، همين كه طفل بدنيا آيد، خود به خود تحت ولايت پدر قرار مي‌گيرد و هيچ مقامي حق تغيير و يا تنفيذ اين وضع را ندارد.ليكن، ولايت جدپدري، هرچند كه در ديدگاه قانون مانند پدر است اما در رسوم اجتماعي ما منوط براين است كه ولايت پدر به دليلي ازبين رفته باشد و كودك درخانواده طبيعي و مرسوم خود زندگي نكند.در حقوق كنوني، مادر در هيچ فرضي ولايت قهري بركودك ندارد و با اينكه پدر و جدپدري پيش از هرمقام ديگر نسبت به ادارة اموال فرزند خود دلسوزي و مراقبت مي‌كنند ولي با اين حال باز هم نمي‌توان لزوم دخالت استثنايي دولت را دراين زمينه انكار كرد.تمايل قوانين جديد براين است كه از اختيارات نامحدود و خودسرانه اولياي قهري بكاهند و برنظارت جامعه براعمال آنان بيفزايد. از طرفي ديگر از روح مواد ۶۶۷ و ۱۱۸۴ و ۱۲۴۱ قانون مدني چنين برمي‌آيد كه نفوذ اعمال ولي قهري موکول به رعايت مصلحت مولي‌عليه است.ولي با اين حال، اصل اين است كه هراقدامي كه ولي قهري انجام مي‌دهد براي رعايت غبطه مولي عليه است و تا زماني كه خلاف آن ثابت نشده است نفوذ حقوقي دارد.بايد افزود كه خروج ولي قهري از نمايندگي مولي عليه امري خلاف اصل بوده و نياز به اثبات دارد و درهر موردي كه چگونگي اقدام و عمل او مورد ترديد باشد بايد معامله رانافذ شمرد ؛و ولي قهري را مسئول زيانهاي مولي‌عليه قرار داد.در تميز تقصير ولي، اراده و منش عادي او مناط اعتبار نيست ؛ بايد داوري عرف را مبنا قرار داد و دراين راه بطور نوعي قضاوت كرد.با اين وصف، هيچ عاملي بطور قطع و براي هميشه حق و تكاليف ولايت را ازبين نمي‌برد و عواملي كه در قانون باعث عزل ولايت ناميده مي‌شود در واقع از موانع اجراي آن است و حق پدر و جدپدري يامادر را معلق مي كند.همين كه مانع برطرف شد، دوباره سمت ولايت باز مي‌گردد.لذا با توجه به مطالعاتي كه در اين زمينه انجام شده است پيشنهادات زير ارائه مي گردد :
الف- چنانچه طفل، پدر و جدپدري نداشته و هيچ وصيتي از سوي ايشان نشده باشد شايسته است درحوزة ادارة اموال صغير از حضور مادران استفاده شود.
ب- از آنجا كه ماده (۱۱۸۴) اصلاحي قانون مدني مصوب ۱/۳/۱۳۷۹، به بيان كلي اعمال ضرر بار ولي قهري و عدم رعايت غبطه مولي‌عليه از سوي او اشاره نموده است ؛ از اين‌رو به منظور بيان مصاديق اعمال ضرربار، بهتر آن است كه موجبات عزل ولي قهري تا آنجا كه ممكن است بيان شود.
پ- به نظر مي‌رسد در مواردي كه دولت خود در مقام اعطاي حق يا واگذاري امتياز به محجوران است و مصلحت كلي آنها ايجاب مي‌كند كه حقوق مالي با نظر واگذارنده به مصرف برسد، وضع قانون درجهت تخصيص مقررات قانون مدني در باب ولايت قهري مي‌تواند از قاعده كلي عدول نموده و با ولايت بخشيدن به مادر، دايرة اختيارات مادران در اداره اموال فرزندان صغير را توسعه دهد.
ت- بايد آنچه مبناي اولويت ابوين در ولايت و اقتدار بر كودك قرار گيرد، مصلحت و سعادت كودك باشد نه حمايت از مادر يا تامين رياست خانواده.
ث- وجود حق تقدم براي يكي از والدين نبايد باعث بي‌اعتنايي به ديگري باشد.
ج- توجه به اينكه نمي‌توان همه تكاليف اخلاقي پدر و مادر و فرزندان را در برابر يكديگر، در قلمرو حقوق قرار داد.
چ- همه قوانين و مقررات بايد در جهت پاسداري از قداست و استواري روابط خانوادگي برپايه حقوق و اخلاق اسلامي باشد.
ح- بايد دانست كه ولايت تنها به ادارة دارايي طفل اختصاص ندارد بلكه شامل تربيت و هدايت او در امور معنوي هم مي‌شود.
د- بايد درباره ترتيب ولايت جدپدري با پدر در قانون مدني تجديد نظر گردد و ولايت جدپدري بعد از فوت پدر باشد تا نه تداخلي در اعمال ولايت بوجود آيد و نه دريك زمان طفل فاقد ولي قهري گردد.
ذ- درخصوص وظايف و اختيارت ولي قهري در امورمالي در قانون مدني فقط در يك ماده (ماده ۱۱۸۳ ق.م.) بطور کلي به آن اشاره شده است به نظر مي‌رسد بهتر است قانونگذار موارد مهمي را كه مصلحت مولي عليه در آن است بيان كند.و اينك پيشنهاداتي براي آينده ارائه مي‌گردد؛ به اين اميد كه پژوهش حاضر، چراغي فرا راه پژوهشهاي آينده باشند.پژوهش در زمينه‌هاي زير مي‌توان مفيد باشد :
الف. مطالعة تطبيقي عزل ولي قهري در قانون مدني ايران و حقوق جديد كشورهاي اسلامي.
ب. مطالعة تطبيقي عزل ولي قهري و نصب امين در قوانين جديد كشورهاي اسلامي و حقوق كشورهاي غربي.
پ. مطالعة تطبيقي تقدم ولايت مادر بر وصي پدر در قوانين جديد كشورهاي اسلامي و حقوق كشورهاي غربي.
ت. مطالعة تطبيقي اولياء قهري در مكاتب فقهي و حقوق كشورهاي غربي.
ث. مطالعه و بررسی نقش اختيارات قاضي در موارد عزل ولي قهري در ايران.
منابع:
• قرآن كريم
الف: منابع فارسي
۱. امامي، سيدحسن، حقوق مدني، جلد (۲)و(۴)و(۵)، چاپ چهاردهم، تهران : انتشارات كتابفروشي اسلاميه، ۱۳۷۷ ﻫ .ش.
۲. اميني،ابراهيم، اسلام و تعليم و تربيت، چاپ پنجم، تهران: انتشارات انجمن اوليا و مربيان،۱۳۷۹ ﻫ . ش.
۳. جعفري لنگرودي، محمدجعفر، ارث، چاپ اول، تهران : انتشارات سمت، ۱۳۷۴هـ.ش.
۴. جعفري لنگرودي، محمدجعفر، ترمينولوژي حقوق، چاپ هفتم، تهران: انتشارات کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۶ ﻫ .ش.
۵. حجتي اشرفي، غلامرضا، مجموعه قوانين و مقررات راجع به خانواده، چاپ اول، تهران: انتشارات كتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۵هـ.ش.
۶. دهخدا، علي اكبر، لغت نامه دهخدا، جلد (۴۸)، تهران: انتشارات دانشگاه تهران ،۱۳۳۷. ﻫ .ش.
۷. زراعت، عباس، شرح قانون مجازات اسلامي، جلد(۱)، چاپ سوم، تهران: انتشارات نشر فيض، ۱۳۷۹ ﻫ .ش.
۸. شهيدي، مهدي، ارث، چاپ اول، تهران : انتشارات سمت، ۱۳۷۴ ﻫ .ش.
۹. صفايي، سيدحسين و امامي، اسدالله، حقوق خانواده، جلد(۲)، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۷۴. ﻫ.ش.
۱۰. صفايي، سيدحسين و قاسم زاده، مرتضي، حقوق مدني اشخاص و محجورين، تهران: انتشارات سمت، ۱۳۷۵ ﻫ.ش.
۱۱. طاهري، حبيب الله، حقوق مدني، جلد (۱)و(۲)و(۳)و(۵)، تهران: انتشارات دفتر انتشارات اسلامي، ۱۳۷۵ ﻫ.ش.
۱۱. طبسي، محمدجواد، حقوق فرزندان در مكتب اهل بيت، چاپ دوم، تهران: انتشارات دفتر تبليغات اسلامي، ۱۳۷۶ ﻫ .ش.
۱۲. عميد، حسن، فرهنگ فارسي عميد، چاپ اول، تهران: انتشارات اميركبير، ۱۳۶۳هـ .ش.
۱۳. فيض كاشاني، محمدحسين، مفاتيح الشرايع، تحقيق: سيدمهدي رجائي، جلد(۲)، قم: انتشارات مجمع الذخائر الاسلاميه، ۱۴۰۱ ﻫ .ق.
۱۴. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، چاپ سیزدهم، تهران:انتشارات نشر میزان، ۱۳۸۵ ﻫ.ش.
۱۵. كاتوزيان، ناصر، حقوق مدني خانواده، جلد(۲)، تهران : انتشارات شركت انتشار، ۱۳۷۵ ﻫ .ش.
۱۶. گلدوزيان، ايرج، محشاي قانون مجازات اسلامی، چاپ نهم، تهران: انتشارات مجد، ۱۳۸۷ ﻫ .ش.
۱۷. محقق داماد، سيدمصطفي، بررسي فقهي خانواده،نكاح و انحلال آن، چاپ هفتم، تهران: انتشارات مركز نشر علوم اسلاني، ۱۳۷۹ ﻫ .ش.
۱۸. محمديان، بهرام، نگاهي ديگر به حقوق فرزندان از ديدگاه اسلام، چاپ اول، تهران: انتشارات انجمن اوليا و مربيان، ۱۳۷۷ ﻫ .ش.
۱۹. مصباح، علي و ديگران، روان شناسي رشد با نگرشي به منابع اسلامي، تهران: انتشارات سمت، ۱۳۷۴هـ.ش.
۲۰. معين، محمد، فرهنگ فارسي معين، تهران: انتشارات اميركبير، ۱۳۷۱ ﻫ .ش.
۲۱. ناصرزاده،هوشنگ، قانون مجازات اسلامي، چاپ چهارم، تهران: انتشارات نشر ديدار، ۱۳۷۴هـ .ش.
۲۲. وزيري، مجيد، حقوق متقابل كودك و ولي در اسلام، چاپ دوم، تهران: انتشارات شركت چاپ و نشر بين‌الملل، ۱۳۸۷. ﻫ .ش.
ب: منابع عربي
۱. آل بحرالعلوم، سيد محمد، بلغه الفقيه، جلد ۳، چاپ چهارم، شرح و تعليق، سيد محمد تقي آل بحرالعلوم، تهران، انتشارات مکتبه الصادق، ۱۴۰۳هـ .ق.
۲. ابن ابي الحديد مدائني، عزالدين عبدالحميد، شرح نهج البلاغه، تحقيق: محمد ابوالفضل ابراهيم، جلد(۲)، چاپ اول، بيروت : انتشارات دارالاحياء الكتب العربيه، ۱۳۷۸ ﻫ .ق.
۳. ابن ادريس حلي، ابوجعفر محمدبن منصوربن احمد، السرائر الحاوي لتحريرالفتاوي، جلد(۳)، چاپ دوم، قم : انتشارات موسسه النشرالاسلامي، ۱۴۱۰ ﻫ .ق.
۴. ابن زهره حلبي، سيدحمزه بن علي، غنيه النزوع الي علمي الاصول و الفروع، تحقيق : ابراهيم بهادري، چاپ اول، قم : انتشارات موسسه الامام الصادق، ۱۴۱۷ ﻫ .ش.
۵. ابن شعبه حراني، ابومحمدبن علي بن حسين، تحف العقول عن آل الرسول (ص)، تحقيق : علي اكبر غفاري، چاپ دوم، قم : انتشارات موسسه النشرالاسلامي، ۱۳۶۳ ﻫ .ق.
۶. اسدي (علامه حلي)، ابومنصور حسن بن يوسف بن مطهر، تذكره الفقها، جلد (۲)، قم : انتشارات مكتب الرضويه الاحياء الاثارالجعفريه، ۱۳۸۷ ﻫ .ق.
۷. اسدي(علامه حلي)، منصور حسين بن يوسف بن مطهر، قواعد الاحکام، جلد(۲)، چاپ اول، قم؛ انتشارات مکتب موسسه النشر السلام، ۱۴۱۳ هـ .ق.
۸. اسدي(علامه حلي)، ابومنصور حسين بن يوسف بن مطهر، تحرير الاحکام، چاپ اول، مشهد، انتشارات موسسه آل البيت، بي‌تا.
۹. انصاري، مرتضي، المكاسب، جلد۲، قم: انتشارات موسسه الهادي، ۱۴۱۸ ﻫ .ق.
۱۰. بحراني، يوسف، الحدائق الناصره في احكام العتره الطاهره، تحقيق: محمدتقي ايرواني، جلد(۱۸)، قم: انتشارات موسسه النشرالاسلامي، ۱۳۶۳ ﻫ .ش.
۱۱. حرعاملي، محمدبن حسن، وسائل الشيعه، تحقيق : عبدالرحيم رباني و محمد رازي، جلد ۱۲، چاپ دوم، قم : انتشارات موسسه آل بيت، ۱۴۱۴ هـ .ق.
۱۲. حسيني روحاني، سيدمحمدصادق، المسائل المستحدثه، چاپ چهارم، قم: انتشارات دارالكتب، ۱۴۱۴ ﻫ .ق.
۱۳. حسيني مراغه‌اي، ميرعبدالفتاح، العناوين، جلد(۲)، چاپ دوم، قم: انتشارات موسسه النشرالاسلامي، ۱۴۱۷ ﻫ .ق.
۱۴. حسيني واعظي زبيدي حنفي، محب الدين ابن فيض سيدمحمدمرتضي، تاج العروس من جواهر القاموس، جلد(۱)و(۹)، بيروت: انتشارات دارالمكتبه الحياه، ۱۴۰۷ ﻫ .ق.
۱۵. خوانساري، سيداحمد، جامع المدارك في شرح المختصرالنافع، تحقيق: علي اكبر غفاري، جلد (۴)، چاپ دوم، تهران : انتشارات مكتبه الصدوق، ۱۳۵۵. ﻫ .ش.
۱۶. خويي، سيد ابوالقاسم، مصباح الفقاهه، جلد(۵)، چاپ سوم، قم، انتشارات مکتب الوجداني، ۱۳۷۱هـ.ش.
۱۷. خويي، سيد ابوالقاسم، تکلمه المنهاج، جلد(۱)، قم، انتشارات دارالهادي، ۱۴۰۷ هـ .ق.
۱۸. ري شهري، محمد، ميزان الحكمه، جلد (۱)، چاپ اول، قم : انتشارات دارالحديث، ۱۳۷۵. ﻫ .ش.
۱۹. طباطبائي، سيدمحمد حسين، الميزان في تفسير القرآن، جلد (۴)، چاپ سوم، تهران : انتشارات موسسه مطبوعاتي اسماعيليان، ۱۳۹۳ﻫ .ق.
۲۰. طباطبايي، سيدعلي، رياض المسائل، جلد(۸)و(۹)، چاپ اول، قم: انتشارات موسسه النشرالاسلامي، ۱۴۱۹ ﻫ .ق.
۲۱. طباطبايي، سيدمحمدكاظم، حاشيه المكاسب، قم: انتشارات موسسه مطبوعاتي اسماعيليان،۱۳۷۸ هـ.ق.
۲۲. طبرسي، ابوعلی فضل بن‌حسن، مجمع البيان في تفسير القرآن، جلد(۴)، چاپ اول، بيروت: انتشارات موسسه الاعلمي للمطبوعات، ۱۴۱۵ ﻫ . ق.
۲۳. طوسي، ابوجعفر محمدبن حسن، الخلاف، تحقيق : سيدعلي خراساني و ديگران، جلد(۵)، چاپ اول، قم : انتشارات موسسه النشرالاسلامي، ۱۴۱۷ ﻫ .ق.
۲۴. طوسي، ابوجعفر محمدبن حسن، المبسوط فی فقه الاماميه، تحقيق « محمدتقي كشفي، جلد (۲) و (۷)،تهران : انتشارات مكتبه المرتضويه الاحيا الاثار الجعفريه، ۱۳۸۷ ﻫ .ق.
۲۵. عاملي، زين‌الدين بن نورالدين، الروضه البهیه فی‌شرح المعه الدمشقیه، تحقیق و تعلیق: سید محمد، کلانتر، بیروت: انتشارات داراالعالم الاسلامی، بی‌تا.
۲۶. عاملي، سيدمحمدجواد، مفتاح الكرامه في شرح القواعد العلامه، جلد(۵)، قاهره: انتشارت مطبعه الشورا و مطبعه الرضويه، ۱۳۲۷ ﻫ .ق.
۲۷. فاضل، هندي، بهاء الدين، کشف اللثام عن قواعد الاحکام، چاپ اول، قم، انتشارات موسسه النشرالاسلامي، ۱۴۱۶ هـ .ق.
۲۸. كليني رازي، ابوجعفرمحمدبن يعقوب اسحاق، الكافي، تحقيق: علي اكبر غفاري، جلد(۲) و(۴)، چاپ چهارم، تهران: انتشارات دارالكتب الاسلاميه، ۱۳۶۵ ﻫ .ش.
۲۹. مجلسي، محمدباقر، بحارالانوار، جلد(۲۰)، چاپ دوم، بيروت: انتشارات موسسه الوفا، ۱۴۰۳ ﻫ .ق.
۳۰. محقق حلي، ابوالقاسم نجم الدين جعفربن حسن، شرائع الاسلام في مسايل الحلال و حرام، جلد(۲)، بيروت : انتشارات استقلال، ۱۴۰۹ ﻫ .ق.
۳۱. محقق كركي، علي بن حسين، جامع المقاصد، جلد(۵)، چاپ اول، قم: انتشارات موسسه آل بيت، ۱۴۰۸ ﻫ .ق.
۳۲. موسوي بجنوردي، سيد محمدحسين، القواعد الفقهيه، تحقيق: مهدي مهريزي و محمدحسين درايتي، جلد(۴)، چاپ اول، قم : انتشارات نشر الهادي، ۱۳۷۷ﻫ .ش.
۳۳. موسوي خميني، سيدروح الله، تحرير الوسيله، جلد(۲)، چاپ دوم، نجف: انتشارات مطبعه الادب، ۱۳۹۰ ﻫ .ق.
۳۴. موسوي خميني، سيدروح الله، کتاب البيع، چاپ چهارم، قم: انتشارات موسسه مطبوعاتي اسماعيليان، ۱۴۱۰ ﻫ. ق.
۳۵. ميرزاي قمي، ابوالقاسم، جامع الشتات، تحقيق: مرتضي رضوي، جلد(۲)، چاپ اول، تهران: انتشارات موسسة كيهان، ۱۴۱۳ ﻫ . ق.
۳۶. نجفي خوانساري، موسي بن محمد، منيه الطالب في شرح المكاسب، تحقيق: محمدحسين نائيني، جلد(۲)، چاپ اول، قم: انتشارات موسسة نشر اسلامي، ۱۴۱۸ ﻫ . ق.
۳۷. نجفي، محدحسين، جواهر الكلام في شرح شرائع الاسلام، جلد (۲) و (۲۶)، چاپ هفتم، تهران : انتشارت دارالكتب الاسلاميه، ۱۳۹۲ ﻫ .ق.
۳۸. هندي برهان خوري، علاءالدين علي متقي بن حسام الدين، كنزالعمال في سنن الاقوال و الاحوال، جلد(۲۳)، بيروت: انتشارات موسسه الرساله، ۱۴۰۹ ﻫ .ق.
۳۹. يزدي، ابوالقاسم بن محمد، شرائع اسلام، جلد(۲)و (۴)، تهران: انتشارات دانشگاه تهران،۱۳۶۱ﻫ .ش.
ج: مقالات تحقيقي و پايان نامه‌ها
۱. محمد اللهي، عاصف و فدايي، حسن، مطالعة تطبيقي اولياي قهري در مکاتب فقهي و حقوق جديد کشورهاي اسلامي، تهران، انتشارات مجلة حقوقي وکلا و حقوقدانان، شماره ۴۲، ۱۳۸۹هـ .ش.
۲. رادان جبلي، علي، عزل ولي قهري درقانون مدني و فقه اسلامي، تهران: مجله تحقيقات حقوقي، شماره۴۲، ۱۳۸۲هـ .ش.
۳. شعباني، مجد، مرضيه، بررسي اختيارات ولي قهري درفقه و حقوق موضوعه ايران، پايان نامه کارشناسي ارشد، انتشار نيافته، قم، دانشکده الهيات و معارف اسلامي دانشگاه قم، ۱۳۸۲هـ .ش.
۴. صفايي، سيد حسين، ولايت قهري در حقوق ايران و حقوق تطبيقي (۱)و(۲)، تهران: مجله پژوهشهاي حقوقي، شماره(۲) ، ۱۳۸۵هـ .ش.
۵. موسوي بجنوردي، سيد محمد و ترکان، عفت، ولايت مادر در فقه و حقوق بانگرشي به انديشه امام خميني، تهران، مجله حقوقي متين، شماره ۳۳، ۱۳۸۵ هـ .ش.